Da resolução do contrato de swap

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Generalidades sobre o contrato de swap

Afigura-se como necessário, no âmbito do presente artigo, começar o mesmo através da explicação daquilo que pode ser considerado um contrato de swap, assim como das suas principais características, já que apenas conhecendo a temática poderá ser realizada uma análise sólida e percetível acerca da resolução de tal contrato. Assim, dedico um primeiro estudo à análise da figura do contrato de swap, assim como à sua classificação.

O contrato de swap, seguindo de perto a definição que nos é dada por José Engrácia Antunes [1], é o contrato através do qual as partes no mesmo ficam adstritas, no futuro, ao cumprimento de determinadas prestações pecuniárias, reciprocamente, prestações essas que poderão ser definidas, ou calculadas, por referência a fluxos financeiros que se encontrem relacionados com determinado ativo subjacente, como por exemplo as taxas de juro. As prestações pecuniárias reportam-se a momento(s) futuro(s) predeterminado(s), e podem ser efetivadas através da utilização de uma mesma moeda, ou não. Como função primordial, o contrato de swap visa a cobertura de eventuais riscos, riscos esses que são efeito e consequência de determinadas operações de cariz económico. De facto, as empresas, quando contratam com entidades bancárias, ou mesmo entre si, e temem que as flutuações das taxas de juro ou de câmbio, respetivamente, se tornem demasiado elevadas para o seu poder económico e financeiro, através da celebração de um contrato de swap garantem a permuta de uma determinada taxa, como as previamente referidas, variáveis, por uma taxa fixa, com a qual concordaram aquando da celebração do contrato de swap, garantindo-lhes importantes fatores como a certeza e segurança jurídica, em oposição com a incerteza decorrente das flutuações do mercado. Subjacente a tal função, de cobertura de risco, deparamo-nos não raras vezes com o conceito de especulação, já que aquando da celebração de contratos de swap, se for realizado um juízo de antecipação da lucratividade que poderá advir de determinada fixação de taxas, tal irá permitir encaixes financeiros significativos para uma das partes nesse mesmo contrato. Deste modo, subjacente à figura de contrato de swap encontramos uma opção das partes em substituírem eventuais perdas, assim como eventuais lucros, por uma maior segurança aquando da realização de determinada operação financeira. No entanto, autores como José Lebre de Freitas [2], entendem que tal finalidade de especulação deve ser remetida para segundo plano, na medida em que se tal não for feito, descaracterizar-se-á a figura do contrato de swap. Assim, como principal finalidade do contrato em análise temos a operação que é levada a cabo para cobrir determinado risco financeiro, sendo tal finalidade acompanhada por outras de cariz secundário, que variarão consoante o tipo de contrato de swap celebrado, como a especulação, a obtenção de vantagens fiscais nas transações [3], o aumento de liquidez ou, entre outros, a obtenção de prazos mais largos no que respeita ao financiamento das empresas.

Cumpre finalmente, nesta primeira análise, referir que o presente relatório se debruçará sobre o contrato de swap no seu geral, e não tendo em conta nenhuma das específicas variantes que pode aquele adotar. No entanto, e a título elucidativo, refiro que quanto à estrutura do contrato, este pode assumir a forma de contrato de swap de taxa de juro, contrato de swap de divisas e contrato de swap combinado de divisas e de taxa de juro.

Classificação do contrato de swap

Sigo de perto, nesta altura, Maria Clara Calheiros [4], na análise que faz acerca da classificação do contrato de swap. Ora, o contrato será um contrato oneroso, contrariamente a qualquer contrato gratuito, na medida em que se encontra sempre diretamente ligado à realização de prestações pecuniárias bilaterais e recíprocas, por ambas as partes, exigindo-se um sacrifício a nível financeiro para a realização das referidas prestações. Por outro lado, o contrato de swap é um contrato consensual, já que caberá às partes nesse mesmo contrato definirem, consensualmente, quer a vontade de celebração de um contrato de swap, quer o estabelecimento das cláusulas contratuais que o vão reger. Acrescenta-se ainda que o contrato tem caráter duradouro, podendo aqui assumir a característica de execução sucessiva ou periódica. O caráter duradouro do contrato afirma-se como característica essencial, pois as prestações pecuniárias que devem ser realizadas irão sê-lo no decurso do tempo, atendendo sempre aos fatores que foram tidos em conta na celebração do contrato quanto aos métodos a utilizar para o seu cálculo. O contrato de swap classifica-se ainda, em regra, como sinalagmático, atentando na existência de um nexo causal que subsiste entre as obrigações que cada parte assumiu para com a outra, sendo uma obrigação de uma das partes pressuposto essencial para que a outra cumpra a sua própria obrigação. Será ainda um contrato atípico, pois o seu regime específico não é objeto, nos dias de hoje, de regulamentação legal específica, socorrendo-se as partes do princípio fundamental de direito privado, o princípio da liberdade contratual [5], para criar tal contrato. O contrato de swap pode ainda ser visto como um contrato intuito personae, ou como um contrato intuito pecuniae. Tal sucede na medida em que a doutrina se divide quando chega o momento de afirmar se as partes celebraram o contrato tendo em conta as específicas características de cada uma delas, ou se celebraram apenas o contrato tendo em atenção outros fatores que não as características da contraparte, como por exemplo a solvabilidade [6]. Por fim, podemos classificar o contrato de swap como sendo aleatório, sendo que esta característica se encontra na base de uma divisão doutrinal, já que parte da doutrina entende o contrato de swap como um contrato comutativo. De facto, poderá ser visto como aleatório, segundo Maria Clara Calheiros [7], na medida em que os valores que se encontram subjacentes à realização das prestações pecuniárias pelas partes dependerão de factos incertos, e que ocorrerão no futuro [8]. Ainda que tal não se entenda, devido ao facto de como foi referido anteriormente, a parte fixar uma taxa, na celebração do contrato de swap, que se comprometerá a pagar no futuro, sendo esta a posição que parte da doutrina utiliza para entender o contrato como comutativo, deve-se entender, segundo a autora, o contrato como aleatório, na medida em que a mera existência da possibilidade de ainda que não quantificável, uma das partes poder retirar lucros, ou evitar perdas, por força do contrato de swap, o torna aleatório. Tal inserção na categoria de contratos aleatórios tem consequências ao nível da resolução do contrato, como infra se analisará.

A resolução do contrato de swap

A resolução de um contrato de swap é uma forma de extinção do mesmo que se fica a dever a uma declaração unilateral de uma das partes nesse contrato. Assim, ficar-se-á a dever a uma das partes no contrato a iniciativa de o extinguir, desde que fundamento ou possibilidade para tal ação esteja na sua esfera de possibilidades. Em termos gerais, a resolução de contratos encontra-se prevista nos artigos 432.º e seguintes do Código Civil. No que aos contratos de swap diz respeito não rege a regra da retroatividade na resolução do contrato, na medida em que são contratos de execução periódica, e desse modo apenas opera a resolução para o futuro. Em termos mais específicos, no que concerne aos contratos de swap, irei analisar nesta secção do presente artigo três diferentes formas de os resolver: a existência de convenção que contenha um pacto resolutivo, a verificação da alteração das circunstâncias [9] e os casos em que exista incumprimento contratual.

Uma palavra é importante ser dada no que respeita a uma outra possibilidade de as partes se poderem desvincular dos contratos de swap, diferente da resolução do contrato: a figura da cessação contratual. Neste artigo não será analisada tal figura, sendo que no entanto fica uma pequena nota, em termos de desvinculação das partes relativamente aos contratos de swap por ela celebrados. Tal desvinculação pode ser operada através da verificação de três diferentes situações: através da denúncia do contrato – muito resumidamente, em traços gerais, e salvo exceções, este será um mecanismo previsto através de cláusula no próprio contrato, e que permite que uma das partes se desvincule do contrato mediante o pagamento de uma quantia pecuniária previamente estabelecida e convencionada -, através da cessão da posição contratual – transmissão da posição contratual, de uma das partes, para um terceiro, situação que origina vários debates doutrinários que aqui não irei analisar – e através da celebração de um segundo contrato de swap, de sentido inverso ao primeiro – o chamado “contrato de swap reversal”, o que constitui uma possibilidade que a parte terá para anular os efeitos económicos decorrentes da celebração e execução do primeiro contrato de swap, sendo que no entanto é aumentado o risco de a parte que não queria continuar enquanto tal no primeiro contrato incorrer no incumprimento não de um, mas de dois contratos.

Em destaque refira-se que a resolução do contrato de swap, seja por via de alteração das circunstâncias, seja por via do incumprimento das obrigações do contrato emergentes, como de seguida será analisado, para além de ter apenas efeitos sempre futuros, e nunca retroativos, dará lugar a uma indemnização a ser paga à parte que não teve qualquer culpa no término da relação contratual. Tal indemnização, assim como as suas características e contornos, será analisada por último no artigo.

Resolução por existência de convenção

Regra geral os contratos de swap contêm uma cláusula neles próprios que permite a resolução do contrato. Caso tal cláusula não exista, existirá muito possivelmente uma convenção, não integrada no contrato, mas a este intrinsecamente ligada, que se reporta a tal possibilidade, de resolução do contrato. Tal mecanismo encontra-se previsto no artigo 432.º, número 1, do Código Civil, e confere a possibilidade de previsão de cláusulas contratuais, ou de convenções que respeitem ao contrato, que conferirá às partes a possibilidade de extinguirem o contrato unilateralmente. Contudo, tais “pactos resolutivos” terão que tipificar em si mesmos as situações que serão geradoras de tal possibilidade para as partes no contrato de swap, já que têm que prever especificamente que a resolução do contrato será possível desde que se verifiquem, no regular decurso de execução do contrato, um determinado tipo de situações ou eventos que configurem casos em que a vontade de contratar inicial de uma das partes no contrato de swap fique gravemente comprometida, de modo a que o interesse que tal parte tinha no contrato seja inegavelmente afetada. Só tipificadas tais situações será possível a uma das partes socorrer-se de uma cláusula contratual, ou de uma convenção, de modo a poder resolver, unilateralmente, o contrato. De facto, esta é a regra nos contratos de swap, incluindo-se em tal faculdade a possibilidade de fixação de tais cláusulas em relação à resolução do contrato por alteração das circunstâncias, ou por incumprimento, que por assumirem especial importância entre os casos em que o interesse contratual fica gravemente afetado, de seguida analisadas com maior cuidado. Distancia-se a resolução do contrato da revogação contratual, já que este último mecanismo carece da existência de um acordo entre ambas as partes, posterior à elaboração e celebração do contrato, de modo a colocar um fim na execução desse mesmo contrato. Resta referir que a resolução de um contrato de swap por utilização de uma convenção ou cláusula contratual não se distancia do que se encontra previsto para a generalidade dos contratos, regime esse o do Código Civil. Mais questões levantar-se-ão, aí sim, no que respeita à resolução do contrato de swap por verificação da alteração das circunstâncias ou por existir incumprimento, sendo tais aspetos o que de seguida irá ser descortinado.

Em suma, como referido no parágrafo que antecede, desde que estejam tipificadas as situações que poderão ser causa adequada do contrato de swap, numa cláusula ou convenção com este intrinsecamente conexionadas, o mecanismo de resolução será, em regra, aceite. Contudo, e por serem os casos mais frequentes, infra no presente estudo irão apenas ser analisados os casos em que, através de convenção ou cláusula contratual, mas não apenas por essa via [10], se poderá resolver o contrato de swap com base na alteração das circunstâncias, assim como com base no incumprimento de obrigações contratuais.

Resolução por alteração das circunstâncias

Cumprirá inicialmente referir que alguma doutrina afirma que, caso se entenda, na caracterização do contrato de swap, que este é aleatório, afigurar-se-á muito difícil a sua resolução por alteração das circunstâncias, tal ficando a dever-se ao facto de o contrato de swap, no geral, funcionar como mecanismo de proteção das partes quanto a eventuais alterações que possam ocorrer nos fatores externos envolventes do contrato. No entanto, atentando na decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em 31 de Janeiro de 2013, que aceitou a resolução do contrato de swap por força da alteração das circunstâncias [11], será importante desenvolver tal temática no presente artigo.

Na generalidade dos contratos de swap deparamo-nos com uma cláusula que prevê que a alteração inesperada de determinadas circunstâncias que relevem na execução do próprio contrato, permite a resolução do mesmo. Tal cláusula deverá prever quais as causas que deverão levar à resolução do contrato, no caso de verificação de algum evento “anormal” que afete gravemente o intuito daquele. Embora possam as partes nos contratos de swap estabelecer várias possibilidades de verificação de alteração anormal das circunstâncias de modo a poderem resolver o contrato, em regra são dois os tipos de causas que os contratos de swap costumam prever de modo a que seja possível recorrer-se a tal mecanismo. São eles: (i) a possibilidade que existe em o contrato de swap poder vir a ser considerado ilegal, por força da entrada em vigor de novo preceito vinculativo legal de caráter obrigatório, ou ainda a imposição de uma qualquer disposição administrativa que impossibilite a normal execução do contrato inicialmente celebrado; (ii) situação que envolva a imprevista incidência fiscal, no que diz respeito à retenção na fonte, sobre o fluxo de pagamentos a que uma das partes esteja obrigada, em relação aos preceitos fiscais do Estado a que uma das partes no contrato de swap esteja vinculada. Maria Clara Calheiros [12] afirma no entanto que não será possível, a partir do momento que uma das partes alegue a alteração anormal das circunstâncias que existiam à data da celebração em relação às que se verificam na altura em que tal problema é alegado, declarar-se desde logo resolvido o contrato. Em primeiro lugar, será sempre necessário a verificação de que de facto as circunstâncias se alteraram de forma relevante para o contrato de swap, o que pode, e em regra é feito, através da elaboração de parecer jurídico por alguém externo ao contrato, e independente a ambas as partes no mesmo. De seguida, realizada a prova de que efetivamente foram alteradas as circunstâncias [13], será necessário as partes negociarem a possível alteração das cláusulas contratuais que constituem o contrato de swap, de modo a melhorarem e adaptarem o contrato às novas circunstâncias cuja existência foi verificada e provada, através da emissão do supra mencionado parecer. No entanto, tal alteração e adaptação do contrato não pode nunca desvirtuar o mesmo, nem tão pouco impor a qualquer uma das partes um ónus que seja considerado demasiadamente “pesado”, desequilibrando notoriamente a balança que respeita à paridade contratual.

Caso tal não se verifique, ou seja, caso se entenda que a alteração do contrato nos termos referidos não se afigura como possível, então sim admitir-se-á a resolução do contrato de swap por alteração das circunstâncias. Aqui, a resolução disporá apenas para o futuro, eliminando-se o caráter retroativo da mesma, já que como referi anteriormente, está aqui patente um contrato que se prolonga no tempo, ou seja, de trato sucessivo. Sucede que nem sempre será necessário a previsão de tal cláusula para que o contrato de swap seja resolvido por alteração anormal das circunstâncias. Algumas legislações nacionais preveem o recurso a tais mecanismos de modo a que seja possível existir a resolução do contrato. No caso de Portugal, encontramos tal disposição no artigo 437.º do Código Civil, que permite a modificação ou a resolução do contrato por alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a sua vontade inicial em contratar. Vaz Serra entende que as partes poderão recorrer a tal preceito desde que se verifiquem, cumulativamente, a alteração anormal das circunstâncias existentes na altura da celebração do contrato, assim como uma lesão para uma das partes no contrato, lesão essa que desequilibre as posições contratuais, que não se possa considerar prevista na cobertura que é dada aos riscos inerentes à normal execução do contrato e, simultaneamente, afete um dos mais importantes princípios caracterizadores do direito privado: o princípio da boa-fé contratual.

Assim, Vaz Serra [14] exclui de forma evidente da previsão do artigo 437.º do Código Civil determinadas situações que, embora se possam considerar lesivas e diferentes das que subsistiam à data da celebração do contrato, estariam inseridas na categoria de riscos próprios do contrato, e que podem advir da sua execução. Não esqueçamos que os contratos de swap têm uma finalidade muito própria, pelo que caso fosse dada às partes a possibilidade de resolução do contrato devido à verificação da mínima alteração circunstancial, não faria sentido a celebração inicial do contrato de swap. O contrato de swap, segundo a opinião conjunta de Vaz Serra e Menezes Cordeiro, tem uma determinada intenção de dispor sobre o risco, pelo que será de afastar a alteração das circunstâncias devido à mínima alteração das mesmas.

Esta é portanto uma das temáticas mais debatidas no âmbito da resolução dos contratos de swap, na medida em que não é aceite unanimemente a utilização de tal faculdade, assim como não há uma opinião consensual no que diz respeito à forma como poderá ser utilizado tal mecanismo.

Neste sentido, vale a pena referir que o supra mencionado Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 31 de Janeiro de 2013 decidiu pela admissibilidade de tal mecanismo de resolução por alteração anormal das circunstâncias. No litígio que se encontra na base de tal acórdão foi celebrado um contrato de swap entre as partes de modo a acautelar eventuais subidas, ou descidas, das taxas de juro. No caso em análise, o Tribunal da Relação decidiu que, por força da crise económica instalada não só em Portugal, mas também a nível mundial, que fez variar as taxas de juro, foram desequilibradas as posições contratuais no contrato de swap, sendo que tal situação não estava abarcada nas normais circunstâncias que seriam de enquadrar na cobertura dos riscos próprios do contrato de swap. Assim, decidiu que seria de aplicar o instituto do artigo 437.º do Código Civil, já que não é um risco próprio do contrato tão descontrolada crise económica que se instalou. Como referido anteriormente, doutrina existe que entende que tal decisão não foi a mais correta, por força dos argumentos já expostos e analisados, sendo que o mais importante argumento nesta divisão de opiniões se baseará no caráter aleatório do contrato de swap, inclusive porque é o próprio preceito do Código Civil a referir que fora da esfera de possibilidades de aplicação de tal mecanismo se encontram os casos em que a alteração das circunstâncias é inerente ao risco próprio do contrato. De facto, se o contrato de swap de taxa de juro visa exatamente precaver eventuais subidas e descidas das taxas de juro associadas ao contrato, estranha é a decisão jurisprudencial que entende que uma descida abruta de tais taxas por força da crise económica se enquadra em circunstâncias que não se encontram englobadas no risco próprio inerente ao contrato.

Resolução por Incumprimento

Caberá aqui distinguir os efeitos do incumprimento temporário dos efeitos provenientes do incumprimento definitivo, já que para efeitos de resolução de contrato de swap apenas releva o incumprimento definitivo de uma das prestações. Ora, no que ao incumprimento temporário diz respeito, refira-se que tal poderá acontecer na eventualidade de atraso no pagamento de uma prestação, por parte de uma das partes no contrato, o que originará a obrigação de, juntamente com o pagamento da prestação em atraso, que sejam pagos juros moratórios pela parte que não foi pontual e diligente no que diz respeito ao cumprimento da sua obrigação, que neste caso consistiria no pagamento de uma prestação pré-determinada.

Por outro lado, o facto de o incumprimento definitivo poder gerar a resolução do contrato advirá do caráter sinalagmático do contrato de swap. Assim, caso uma das partes incumpra definitivamente o contratado, ou seja, incumpra definitivamente e não realize a prestação a que estava obrigado, tal facto irá desobrigar a contraparte do cumprimento da sua obrigação. Tal será possível então por respeito do princípio da “exceptio non adimpleti contractus”. Refira-se que, em relação ao parágrafo anterior, é possível, e recorrente acontecer, que o incumprimento temporário resulte, a final, num incumprimento definitivo.

Na raiz de tal possibilidade de resolução do contrato de swap por incumprimento de uma prestação a que uma das partes está adstrita, encontramos mais uma vez cláusulas próprias integradas no contrato, que conferem tal faculdade às partes, cláusulas essas que existem e se fundam na existência de um risco sempre inerente à execução do próprio contrato. Tais cláusulas preveem, a título exemplificativo, que a falta de pagamento de uma qualquer prestação periódica, ou o facto de poder desaparecer qualquer garantia que se encontre subjacente ao cumprimento do contrato, geram a faculdade de resolução do contrato, por constituírem causas puras de incumprimento. Preveem ainda outras situações que não podem ser caracterizadas como puros incumprimentos do contrato de swap, mas que ainda assim, devido à sua relevância, poderiam constituir ameaça acrescida e significativa no que diz respeito à capacidade que uma das partes tenha de cumprir, tal e qual como inicialmente acordado na celebração do contrato, as obrigações a que está adstrita. Neste segundo grupo de situações que se enquadram nas cláusulas que preveem a resolução por incumprimento encontramos os casos, a título exemplificativo, de uma das partes se encontrar em insolvência ou em plano de recuperação [15], assim como o caso de existir um incumprimento de uma das partes no contrato de swap, de valor significativo, para com um qualquer terceiro, fora desse mesmo contrato.

Serão estes, então, os traços gerais caracterizadores da possibilidade ao alcance das partes de resolução do contrato de swap por incumprimento proveniente da não realização, por uma das partes, das obrigações a que estava adstrita no âmbito do contrato.

Indemnização proveniente da resolução

Atendendo à particular importância que os contratos de swap revestem para as partes que os celebram, a regra é a da inclusão, pelas mesmas, de uma cláusula contratual que implique o pagamento de uma indemnização em caso de resolução, sendo que tal cláusula conterá não apenas o modo de cálculo desse mesmo quantum indemnizatório, mas também a favor de que parte será este atribuído, e por que parte terá que ser suportado. O objetivo das partes na inclusão de tal tipo de cláusulas nos seus contatos de swap é o de diminuir ao mínimo possível as consequências que advêm do término antecipado do próprio contrato, almejando sempre a manutenção da posição das partes caso esse mesmo contrato produzisse todos os seus efeitos expectáveis. Aspeto comum a todas as cláusulas indemnizatórias previstas em contratos de swap, em regra, será o facto de preferirem as partes convencionar não uma quantia exata a ser paga, mas sim um método de cálculo e de determinação de tal quantia. Acresce a isto que geralmente o quantum indemnizatório variará sempre consoante a resolução contratual se fique a dever ou à alteração das circunstâncias, ou ao incumprimento por uma das partes do contrato.

Assim sendo, existirá lugar ao pagamento de indemnização em ambos os casos de resolução do contrato de swap supra analisados: resolução por alteração das circunstâncias, e resolução por incumprimento. No que diz respeito à indemnização que advirá da resolução por alteração das circunstâncias, importa esclarecer que o seu cálculo se bastará pela verificação da diferença existente entre as totais importâncias a pagar por cada uma das partes do contrato, sendo tal quantia acrescida de juros de mora devidos em face da existência de prestações, não pagas, que se encontrem vencidas. Assim, independentemente da circunstância que venha a ser causa de resolução do contrato, a indemnização será paga à parte que em tal altura detenha um “crédito”, ou “saldo”, sobre a outra. Por outro lado, em caso de a indemnização provir da resolução do contrato de swap por incumprimento, existirá sempre uma parte que seja considerada culpada, por lhe ser imputável determinada ação que pôs fim ao contrato. Assim, o pagamento do quantum indemnizatório ficará sempre a seu cargo. Quanto aos métodos de cálculo desse mesmo valor indemnizatório a ser pago, fica aqui uma pequena e muito geral nota acerca daquilo que a doutrina estabelece como sendo as formas de cálculo de tal quantia: (i) método da indemnização genérica – a parte sobre quem recaia a culpa da resolução deve ressarcir a outra parte com base nos lucros cessantes derivados do não cumprimento do contrato, assim como tendo em atenção os danos emergentes da resolução desse mesmo contrato [16]; (ii) método da fórmula – visa-se neste a indemnização da parte não culpada através do pagamento de uma quantia equivalente aos custos que tal parte teria em face da adoção de nova operação que substitua o contrato de swap, almejando a manutenção dos efeitos económicos do contrato inicial; (iii) método do “acordo-valor” – o quantum indemnizatório é calculado tendo em conta os custos que a parte não culpada na resolução terá para, no mercado, à data da resolução, encontrar alguma entidade que se encontre disponível para assumir a posição deixada livre pela parte faltosa no contrato de swap. Embora se pareçam confundir os três métodos, todos eles são revestidos de peculiaridades que não irão ser aqui especificados, por tal se afastar em demasia do escopo do presente artigo – cada um destes métodos de cálculo seria suscetível, por si só, da elaboração de um estudo próprio. Deste modo, apenas uma última palavra no sentido de esclarecer que cada um dos métodos referidos apresenta claras vantagens e desvantagens, pelo que caberá às partes optar, na celebração do contrato de swap, por aquele que entendem ser o mais adequado às pretensões de ambas.

Questões se levantam acerca do possível caráter sancionatório de tais cláusulas, podendo as mesmas ser consideradas cláusulas penais ou não. Embora o direito nacional aceite tal tipo de cláusula, nos termos do artigo 810.º do Código Civil, existem ordenamentos jurídicos em que tal não é aceite [17]. Será atribuído caráter penal a uma cláusula contratual caso exista um valor fixo, certo e inalterável a ser pago pela parte culposa na resolução de um contrato, valor esse independente do montante que resulte dos danos que sejam causados à parte dita inocente nesse mesmo contrato. Relembre-se que em Portugal, por força do artigo 812.º do Código Civil, o juiz ao apreciar judicialmente o litígio emergente da resolução de um contrato que contenha cláusula penal pode reduzir tal montante previamente fixado, sempre atendendo à equidade. Ora, numa tentativa de manutenção da validade de tais cláusulas, em ordenamentos em que não sejam aceites as cláusulas penais, é recorrente aquando da celebração de um contrato de swap que as partes declarem inequivocamente que tal cláusula não possui caráter penal, considerando-a ao invés como um mecanismo adequadamente suscetível de estabelecer o montante a que poderão ascender os danos da parte que, sem culpa, foi impedida de concluir a execução normal do contrato de swap. Ressalve-se que tal não será condição necessária e absoluta de que um juiz, na apreciação que faça do litígio, afaste o caráter penal da cláusula contratual.

Junho de 2014

Por João Nuno Barros

[1] Ver o manual “Os instrumentos financeiros”, de José Engrácia Antunes, ano de 2009, Almedina, página 167.

[2] Em artigo escrito em memória dos Professores Doutores Palma Carlos e Castro Mendes, página 948.

[3] Importante na medida em que a nível de transações internacionais, em que o contrato de swap se encontra em contacto com mais do que uma jurisdição, permitirá um contorno às grandes diferenças existentes entre os vários sistemas fiscais dos Estados.

[4] Ver o manual “O Contrato de Swap”, de Maria Clara Calheiros, ano de 2000, STVDIA IVIRICA 51, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, páginas 77 e seguintes.

[5] Cfr. o artigo 405.º, n.º 1, do Código Civil.

[6] A título exemplificativo, alguma doutrina entende que a solvabilidade de uma pessoa não é uma característica específica sua, e sim um fator relevante, a determinada altura, que influencia a vontade que as partes terão de contratar.

[7] Ver obra citada, páginas 87 a 91.

[8] Ver também “Cadernos de Direito Privado”, CEJUR, número 42, Ano de 2013, Abril/Junho, página 6.

[9] Esta muito debatida na doutrina, mas com a jurisprudência a suportar tal entendimento – veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 31 de Janeiro de 2013.

[10] A resolução por alteração anormal das circunstâncias encontra fundamento, por exemplo, no artigo 437.º do Código Civil.

[11] Ver “Cadernos de Direito Privado”, CEJUR, número 42, Ano de 2013, Abril/Junho, páginas 11 e 12.

[12] Ver manual “O Contrato de Swap”, de Maria Clara Calheiros, ano de 2000, STVDIA IVIRICA 51, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, páginas 186 e seguintes.

[13] Em caso de parecer jurídico favorável, diga-se.

[14]  Ver “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, n.º 113, página 311.

[15] Veja-se o caso em que foram partes a Renault e a BHS & LA.

[16] A título exemplificativo, devem ser indemnizadas as quantias que a parte não culpada da resolução tenha derivadas da procura de soluções que diminuam as suas perdas.

[17] Pense-se nos ordenamentos jurídicos anglo-saxónicos.