A evolução do direito do consumo nos ordenamentos jurídicos de todo o
mundo não poderá nunca desassociar-se da problemática inerente à defesa e
protecção dos consumidores.
É por intermédio do presidente norte-americano JONH F. KENNEDY, aquando
do seu discurso no Congresso em 15 de Março de 1962, que surge, de forma
autónoma, a primeira afirmação política no sentido da defesa dos consumidores,
ao afirmar durante a sua célebre intervenção que: “consumidores, por
definição, somos todos nós” e que, por isso, “nós constituímos o maior
grupo económico a actuar no mercado”[1].
Com estas afirmações do mítico presidente, tinha sido proclamado pela
primeira vez, aquilo a que se poderia chamar uma Carta dos direitos dos
consumidores, de onde resultavam vários direitos fundamentais, entre eles,
aquele a que nos propomos abordar com maior pormenor: o direito à informação.
Na Europa a protecção dos consumidores não acompanhou a evolução a que se
assistia nos EUA, onde a declaração do presidente marcava já uma fase de alguma
maturidade do direito do consumo.
O passo determinante na Europa é dado em 1975, ano em que a Comissão
Europeia aprovou aquele que foi considerado o primeiro grande programa
referente à protecção dos consumidores e, no qual, refere existir cinco
direitos fundamentais que identifica como; a protecção da saúde e da segurança;
a protecção dos interesses económicos; a indemnização dos danos; a informação e
educação; a representação.
Entretanto começaram a surgir, um pouco por toda a Europa, como de resto
também sucedeu em Portugal, os movimentos associativos que estimularam a
criação de mecanismos de defesa dos consumidores.
Contudo a consagração a nível europeu da protecção dos consumidores
verifica-se em 1986 com o Acto Único Europeu que veria depois a sua posição
reforçada, primeiro com o Tratado de Maastricht em 1992 e, mais tarde, em 1999,
com o Tratado de Amesterdão[2].
A Directiva 2011/83/UE
A Directiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de
Outubro de 2011, veio alterar a Directiva 93/13/CEE relativa às cláusulas
abusivas nos contratos celebrados com os consumidores e a Directiva
1999/44/CE,referente a certos aspectos da venda de bens de consumo e das
garantias a ela relativas, tendo ainda, revogado a Directiva 85/577/CEE do
Conselho relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados
fora dos estabelecimentos comerciais e a Directiva 97/7/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, relativa à protecção dos consumidores em matéria de
contratos à distância. Existe um denominador comum a todas estas directivas que
foram alteradas ou revogadas: todas as directivas em causa consagram um
determinado número de direitos contratuais dos consumidores.
As directivas comunitárias referidas que foram agora alteradas ou
revogadas com a Directiva 2011/83/UE, foram objecto de revisão pelas instâncias
comunitárias nos últimos anos. Esse processo de revisão culminou com a
apresentação de uma Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho
apresentada em 8 de Fevereiro de 2008 relativa aos direitos dos consumidores,
proposta essa, em que se previa a revogação, sem mais, das Directivas
85/577/CEE, 93/13/CEE, 97/7/CE e 99/44/CE, sendo estas directivas, de acordo
com o texto proposto, substituídas por um texto único.
Tratava-se pois de uma proposta de directiva bem mais ambiciosa do que
aquela que veio a ser aprovada, mas que se aproximava da “harmonização total”
dos diferentes direitos nacionais em face do regime instituído, em vez da “harmonização
mínima” que as diversas directivas parcelares impuseram e que conduziu, na
perspectiva do Parlamento Europeu e do Conselho a um regime fragmentado,
desequilibrado e até contraditório nos diferentes países da União Europeia[3].
No entanto, a proposta de uma única directiva relativa aos direitos dos
consumidores foi fortemente criticada, acabando apenas por revogar a Directiva
85/577/CEE do Conselho e a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho.
Na verdade, existem legislações nacionais bem mais proteccionistas em matéria
de cláusulas contratuais gerais, como é o caso da legislação portuguesa, a qual
seria reduzida, necessariamente, ao “mínimo denominador comum” na medida
em que uma directiva de harmonização plena viesse dispor de forma diferente.
No que respeita ao direito interno, a transposição da directiva irá
afectar sobretudo a matéria regulada pelo Decreto Lei n.º 143/2001,
mantendo-se, com pequenas alterações, os regimes instituídos pelo Decreto-Lei
n.º 446/85 e pelo Decreto-Lei n.º 67/2003.
Estrutura da Directiva
2011/83/UE
A Directiva 2011/83/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de
Outubro de 2011 encontra-se dividida em seis capítulos.
O primeiro capítulo denominado de “Objecto, Definições e Âmbito de
Aplicação” trata-se de um capítulo introdutório, mas com toda a certeza um
dos mais importantes da Directiva. É neste capítulo que se encontra definido o
objecto da directiva, que encontramos um conjunto de definições comuns que nos
auxiliarão na interpretação das demais normas espalhadas pela directiva.
Definições como a de “consumidor” ou “profissional”,
conjugadas com o artigo 3º da directiva são determinantes para se estabelecer o
âmbito objectivo e subjectivo da sua aplicação. É ainda do artigo 3º n.º 3 da
directiva que resulta a exclusão de alguns contratos do âmbito da sua
aplicação. Também no artigo 4º encontra-se consagrado o princípio da plena
harmonização
Os capítulos II e III da directiva, denominados de “Informação ao
Consumidor sobre contratos diferentes dos contratos à distância ou dos
contratos celebrados fora do estabelecimento comercial” e “Informação ao
consumidor e direito de retractação para contratos à distância e para contratos
celebrados fora do estabelecimento comercial”, correspondem aos capítulos a
que daremos maior relevância ao longo do presente trabalho, porquanto, ainda
que o direito à informação do consumidor – tema do nosso trabalho
–encontrereflexos em várias normas de toda a directiva, é das constantes dos
capítulos II e III que resulta o maior número de informações a fornecer ao
consumidor.
No entanto, é também no capítulo III que se encontra aquela que é
considerada a norma mais proteccionista dos consumidores e, cujo seu exercício
depende única e exclusivamente do livre arbítrio do consumidor, quando em causa
esteja a compra de um bem num contrato celebrado à distância ou fora do
estabelecimento, referimo-nos ao direito de retracção de que dispõe o
consumidor, neste tipo de contratos, o qual perdurará sempre pelo prazo de 14
dias a contar de um dos momentos definidos no n.º 2 do artigo 9º da Directiva.
Já no capítulo IV (artigos 17º a 22º) encontram-se contemplados outros
direitos dos consumidores, agora relacionados com a fase de execução do
contrato, sendo que se encontra previsto o afastamento da aplicação de algumas
normas deste capítulo a alguns tipos de contratos ainda que, sejam esses
contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento, referimo-nos aos
artigos 18º e 20º que aplicam-se apenas aos contratos de compra e venda ficando
a sua aplicação excluída em dos contratos de fornecimento de água, gás ou
electricidade. Neste capítulo encontramos normas relevantes quanto ao momento
da entrega ou à transferência do risco em relação ao objecto do contrato.
O capítulo V (artigos 23º a 30º) contém normas técnicas que
responsabilizam os Estados-membros pela execução de tudo quanto se encontra
previsto na directiva, as sanções em que os estados incorrem no caso de serem
adoptadas disposições nacionais violadoras das constantes da directiva, o
carácter imperativo da directiva, a data limite até à qual deve ocorrer a
transposição da directiva para os ordenamentos jurídicos nacionais (13 de
Dezembro de 2013), assim como a data a partir da qual devem as legislações
internas que transpõem a presente directiva entrar em vigor (13 de Junho de
2014).
Por fim, o Capítulo VI (artigos 31º a 35º) inclui as disposições finais
de onde resulta a norma que revoga as directivas a Directiva 85/577/CEE que
regula a protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos
estabelecimentos comerciais e a Directiva 97/7/CE, com as alterações
introduzidas pela Directiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços
financeiros prestados a consumidores e pelas Directivas 2005/29/CE e
2007/64/CE, revogação essa, destes diplomas legais com efeitos apenas a partir
de 13 de Junho de 2014.
Resultam ainda deste capítulo as alterações que esta directiva introduz a
duas outras directivas, designadamente à directiva 93/13/CEE, relativa às
cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores e à directiva
1999/44/CE, referindo-se ambas as alterações à publicidade de informações mais
rigorosas do que aquelas que em cada um dos referidos diplomas é exigível.
O Direito à informação
no direito do consumo
Como facilmente de compreenderá, o direito à informação assume, nos
tempos em vivemos, cada vez mais uma maior preponderância. Para que tal
efectivamente sucedesse, foi fundamental o desenvolvimento tecnológico que,
encurtou a distância entre mercados que tantas vezes constituiu um factor
decisivo na hora de contratar. Este encurtamento de distâncias foi gerador de
um mercado global que cresceu e continua a crescer, em pilares sólidos, sendo o
mais relevante desses pilares o direito à informação[4].
Abordar o direito à informação exigiria mais e melhores explicações
devido à enorme abrangência do tema, contudo, procuraremos neste trabalho,
cingir-nos apenas, à vertente do direito à informação, enquanto um dos direitos
fundamentais dos consumidores.
Vemos o direito à informação no direito do consumo como o principal
factor gerador e impulsionador da confiança dos consumidores para contratar.
Ainda que no presente trabalho se pretenda abordar o tema do direito à
informação dos consumidores na Directiva 2011/83/EU, antes de percebermos como
se encontra consagrado este direito em termos genéricos no quadro dos diplomas
comunitários, entendemos ser de todo proveitoso para o enriquecimento do
presente escrito, perceber como e onde se encontra previsto este direito no
direito português e, bem assim, a sua relevância.
O Direito à Informação
no Direito Português
Em Portugal, os primeiros movimentos de defesa dos direitos dos
consumidores surgiram em 1974, com a criação da DECO, e só mais tarde, em 1993,
com o aparecimento do Instituto do Consumidor, que está hoje sob a tutela do
Ministério da Economia, e se designa por Direcção Geral do Consumidor.
A primeira lei de defesa do consumidor portuguesa remonta a 1981, no
entanto, já antes disso, na Constituição de 1976, na sua redacção original,
previa-se já como uma das “Incumbências prioritárias do Estado” da Lei
Fundamental, na alínea m) do artigo 81º a de “Proteger o consumidor,
designadamente através do apoio à criação de cooperativas e de associações de
consumidores”.
No entanto, com
alterações introduzidas à Constituição da República Portuguesa pela Lei n.º
1/89, de 08/07, passou a prever-se uma norma dedicada em exclusivo aos
consumidores e a consagrar-se o direito à informação como um dos direitos
fundamentais dos consumidores, no n.º 1 do artigo 60.º da CRP que “Os
consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação
e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses
económicos, bem como à reparação de danos.”
Posteriormente, a Lei
n.º 24/96 de 31 Julho, que estabeleceu o regime legal aplicável à defesa dos
consumidores e revogou a Lei n.º 29/81, de 22 de Agosto, veio consagrar na
alínea d) do seu art. 3º que ao consumidor, entre outros direitos, assistia o
direito “À informação para o consumo “.
A Lei n.º 24/96 de 31
Julho dedica depois dois artigos ao direito à informação. No artigo 7.º
encontramos uma enunciação mais abstracta e generalista do direito à
informação, na sequência do já referido preceito constitucional, ao prever o
legislador os termos do direito à informação em geral, colocando-o como uma
incumbência do Estado, das Regiões Autónomas, e das autarquias locais, a fim de
que estas entidades desenvolvam acções e adoptem medidas tendentes à informação
em geral do consumidor.
Já do artigo 8.º da Lei
n.º 24/96 de 31 Julho, que tem como epígrafe “Direito à informação em
particular”, o legislador determina de forma vaga todas as obrigações dos
comerciantes quando estão perante relações de consumo.
Deste artigo 8º resulta
a obrigação do fornecedor, em qualquer uma das fases que antecede a celebração
do contrato, durante a própria celebração e mesmo após a celebração, de “(…)
informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre
características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período
de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o
negócio jurídico.”
Pese embora a clareza da
redacção desta norma, esta apenas peca por não determinar em concreto quais as
consequências específicas do incumprimento destas obrigações pelo fornecedor de
informar o consumidor. Salienta- se também o facto destas
obrigações de informar se estenderem, de acordo com o n.º 2 do referido artigo,
ao produtor, fabricante, importador, distribuidor e armazenista, não ficando
assim de fora nenhum dos elos do ciclo produção do bem de consumo.
De realçar ainda, por
ter particular interesse para o tema deste trabalho que, no campo do direito à
informação em particular no nosso ordenamento jurídico, importa ressalvar que o
dever de informar não pode de todo ser denegado ou condicionado por invocação
de segredo de fabrico não tutelado na lei, nem de todo se poderá prejudicar o
regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, ou de outra legislação que
seja mais favorável para o consumidor.
O Direito à Informação
no quadro comunitário
No âmbito comunitário, o
direito à informação tem merecido lugar de destaque e tem promovido, junto dos
estados-membros a sua protecção.
Se por um lado o mercado
interno europeu tem sido objecto de constantes alargamentos, sendo um mercado
cada vez mais apetecível das grandes potências económicas, não menos verdade é
que tem vindo a ser trabalhado um mercado auto-sustentável e auto consumível,
isto é, capaz de internamente, consumir tudo quanto é também internamente
produzido.
Ora, para que tal seja
alcançável é necessário que esse mercado interno obedeça às suas regras mas que
procure também uma eficiente utilização de recursos, um bem-estar acrescido
onde se movimentem agentes económicos, de construção complexa, que se vão
apresentando, mediante certos comportamentos, a consumidores, mas que mesmo na
sua ausência se interessam por um conjunto de aspectos da vida social, que
podem directamente, ou não, afectá-los naquela dimensão.
Estas razões conferem o
lugar de destaque de que falamos ao direito à informação no direito comunitário
no anterior artigo 129º-A do Tratado de Maastricht, onde se previa que a
Comunidade contribuiria para a realização de um nível elevado de defesa dos
consumidores, através de um conjunto de medidas a adoptar internamento, assim
como através de acções específicas de apoio e complemento dos interesses
económicos dos consumidores e para lhes facultar uma informação adequada.
Como não poderia deixar
de ser, fruto da evolução do direito do consumo e da necessidade crescente de
se proteger a parte mais fraca por natureza na relação de consumo – o
consumidor, no Tratado de Lisboa, mais precisamente no seu título XV foi dado
especial destaque ao tratamento da defesa dos consumidores, sendo o artigo
169.º do Tratado de Lisboa a base jurídica das propostas legislativas que
vieram e virão a surgir no âmbito das matérias de protecção e defesa dos
consumidores.
A liberdade de
informação dos cidadãos é um direito que tem de ser salvaguardado, prevendo-se
em específico que o direito à informação dos consumidores seja reconhecido com
força obrigatória geral, como um direito fundamental na própria ordem jurídica
comunitária, ao nível do direito originário, de acordo com o preâmbulo, e os
artigos 11º, 27º, 38º, 42º e 53º da Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia.
O conteúdo do direito
dos consumidores à informação, o seu acesso, e os seus contornos, não é ainda
tratado de forma consistente no todo do direito comunitário, e em muitas
situações revelam-se casos omissões e duplicações que se repercutem e ampliam
nos direitos nacionais dos Estados membros. Por isso, foi considerada a
possibilidade de uma harmonização integral na criação de uma Directiva alusiva
aos direitos dos consumidores, por forma a se criar uma uniformização da
legislação comunitária neste sector, no entanto, como tivemos já oportunidade
de ver em pontos anteriores, as críticas à criação de uma directiva de
harmonização integral em matéria de direitos consumidores elevaram-se e
colocaram de lado, pelo menos para já, a hipótese que chegou a ser equacionada.
A este respeito entendeu mesmo o Comité Económico e Social Europeu – CESE no
parecer emitido em 15 de Junho de 2010 sobre “Que informação para os
consumidores” que “(…)a mais recente orientação da Comissão sobre
direitos dos consumidores em geral e, em especial, do seu direito à informação,
usando indiscriminadamente a técnica da harmonização total, é manifestamente
contrária a esta concepção, na medida em que,
violando o princípio da subsidiariedade, restringe a capacidade dos
Estados-Membros elevarem o nível dos direitos dos respectivos consumidores e
impondo até a sua limitação com efeitos retroactivos a direitos adquiridos em
directivas comunitárias em vigor e nas constituições e nas leis dos
Estados-Membros.”[5]
O Direito à Informação
na Directiva 2011/83/UE
Não obstante tenha
ficado dito no ponto 3 deste trabalho que os capítulos II e III são os
capítulos da Directiva 2011/83/EU que, por excelência, foram dedicados ao
direito do consumidor à informação, não significa isto que inexistam outras
normas que, de uma forma mais ou menos directa contribuem para a construção
daquele que entendemos ser o pilar maior dos direitos dos consumidores.
Ainda antes de entrarmos
no plano central do nosso tema, que passará pela análise das disposições
referentes a salvaguardar o direito do consumidor à informação, entendemos ser
fundamental, em sede prévia, numa primeira fase, tecer algumas considerações
quanto ao âmbito de aplicação, objectivo e subjectivo da Directiva 2011/83/EU,
tudo com o intuito claro e evidente de possibilitar uma apreciação crítica
quanto ao direito do consumidor nesta ainda recente directiva.
Âmbito de aplicação
subjectivo da Directiva 2011/83/UE
A Directiva 2011/83/UE
aplica-se aos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor, como
melhor resulta dos arts. 1º e 3º n.º 1 da Directiva. Assim, torna-se
necessária, desde já, incidir sobre a definição de “consumidor” e de
“profissional” nos termos e para efeitos da aplicação da directiva 2011/83/EU.
Assim, resulta do artigo
2º da directiva que o consumidor será qualquer pessoa singular que, nos
contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam
no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional;
Esta definição de “consumidor”
vem de encontro à definição de consumidor proposta e constante do parecer do
CESE publicado no Jornal Oficial das Comunidades, onde se refere o seguinte: “A
definição proposta, que se inscreve na linha da maioria dos textos
comunitários, não toma posição quanto à possível extensão do conceito quando a
pessoa singular age com fins mistos, conceito reconhecido em muitos
Estados-Membros ou a determinadas pessoas colectivas.”
Esta definição estrita
de consumidor, interpretada de acordo com a jurisprudência do Tribunal de
Justiça das Comunidades Europeias e da Directiva 2005/29/CE relativa às
práticas comerciais desleais, conjuntamente com a norma do artigo 4º – que
proíbe disposições mais rigorosas que tenham por objecto garantir um nível
diferente de defesa dos consumidores – impede que se protejam os consumidores
vulneráveis, uma categoria de pessoas susceptíveis de celebrar contratos
abrangidos pela presente proposta. Cabe assinalar que a própria Directiva
2005/29/CE reconhece (artigo 5º, n.º 3) a existência de consumidores
vulneráveis que, também na presente proposta, deveriam ser objecto de uma
excepção.»
Como de resto acontece
no direito interno, terá que se atender a uma noção de consumidor que ainda não
é uniforme, mas que assenta numa fragilidade comum a todos os países: a
fragilidade de quem se pretende proteger.
Certo é que, da
definição de “consumidor” prevista na Directiva 2011/83/EU ficam
excluídas as pessoas colectivas. Trata-se de uma definição similar à
estabelecida em outras normas comunitárias como é o caso da estabelecida na
Directiva 2005/29/CE (artigo 2º a)).
Deve ainda ter-se em
conta, na definição de consumidor nos termos da Directiva 2011/83/EU o que
resulta do considerando 17 do diploma que esclarece que “A definição de
consumidor deverá abranger as pessoas singulares que actuem fora do âmbito da
sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. No entanto, no
caso dos contratos com dupla finalidade, se o contrato for celebrado para fins
relacionados em parte com a actividade comercial da pessoa e em parte à margem
dessa actividade e se o objectivo da actividade for tão limitado que não seja
predominante no contexto global do contrato, essa pessoa deverá ser igualmente
considerada consumidor.”
No que concerne ao
conceito do profissional, de acordo com a directiva (art.º 2º) será “qualquer
pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos
pela presente directiva, actue, incluindo através de outra pessoa que actue em
seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal
ou profissional”, ou seja, não estabelece esta definição qualquer diferença
entre as entidade privadas e públicas, pelo que, será aplicável a directiva em
apreço, quer estejamos na presença de uma ou de outra entidade, claro está,
desde que, se encontrem também no âmbito de aplicação objectivo da presente
directiva.
Âmbito de aplicação
abjectivo da Directiva 2011/83/UE
Vimos no ponto anterior
que a Directiva 2011/83/UE se aplica aos contratos celebrados entre um
profissional e um consumidor. Vimos também quem é considerado “profissional”
nos termos da directiva e quem é considerado “consumidor”. Resta agora perceber
a que contratos celebrados entre esses dois sujeitos se aplica a directiva.
Em princípio, a
directiva, nos termos do seu artigo 3.º n.º 1, aplica-se a todos los contratos
celebrados entre profissional e um consumidor. Essa será a regra, no entanto,
dispõe desde logo o n.º 2 do artigo 3º que “Sempre que as disposições da
presente directiva forem incompatíveis com as de outro instrumento da União que
regule sectores específicos, as disposições deste outro instrumento da União
prevalecem e aplicam-se a esses sectores específicos”.
Por sua vez, o n.º 3 do
artigo 3.º contém uma extensa enumeração de contratos que estão excluídos do
âmbito de aplicação da Directiva 2011/83/EU. Ainda assim, o facto de a um
determinado tipo de contrato ser aplicável a presente directiva, não significa
isso que se apliquem, a esse tipo de contratos, todos os seus preceitos.
Neste aspecto e desde já
devemos dizer que se em causa estiver um contrato que não seja um contrato à
distância ou um contrato celebrado fora do estabelecimento comercial, e não
resulte esse contrato daqueles cuja aplicação da presente directiva se encontra
excluído pelos n.º 2 e n.º 3 do artigo 3º, a esse contrato, aplicar-se-á o
capítulo II da directiva, devendo o capítulo III da directiva ser aplicado
única e exclusivamente quando em causa esteja um contrato celebrado à distância
ou um contrato celebrado fora do estabelecimento comercial.
Uma vez mais, para que
possamos saber se a determinado contrato é aplicado o regime previsto no
capítulo II ou III teremos que recorrer de novo às definições constantes do
artigo 2º da directiva.
O contrato de compra e
venda será “qualquer contrato ao abrigo do qual o profissional transfere ou
se compromete a transferir a propriedade dos bens para o consumidor e o
consumidor paga ou se compromete a pagar o respectivo preço, incluindo qualquer
contrato que tenha por objecto simultaneamente bens e serviços”.
Já nos termos deste
artigo o contrato à distância será “qualquer contrato celebrado entre o
profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de
serviços organizado para o comércio à distância, sem a presença física
simultânea do profissional e do consumidor, mediante a utilização exclusiva de
um ou mais meios de comunicação à distância até ao momento da celebração do
contrato, inclusive” e, entender-se-á como contrato celebrado fora do
estabelecimento comercial, o contrato celebrado na presença física simultânea
do profissional e do consumidor, em local que não seja o estabelecimento
comercial do profissional, o contrato em que o consumidor fez em local que não
seja o estabelecimento, o contrato celebrado no estabelecimento comercial do
profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância
imediatamente após o consumidor ter sido pessoal e individualmente contactado
num local que não seja o estabelecimento comercial do profissional, na presença
física simultânea do profissional e do consumidor; ou o contrato celebrado
durante uma excursão organizada pelo profissional com o fim ou o efeito de
promover ou vender bens ou serviços ao consumidor.
Direito do consumidor à
informação
Da Directiva 2011/83/EU
resultam de forma evidente dois níveis distintos de informação ao consumidor: a
informação ao consumidor sobre contratos diferentes dos contratos à distância
ou contratos celebrados fora do estabelecimento comercial (Capítulo II – artigo
5º) e a informação ao consumidor nos contratos à distância e nos contratos
celebrados fora do estabelecimento comercial (capítulo III – artigos 6º a 16º).
Falamos de dois níveis,
ou como resulta da terminologia da própria directiva, de dois tipos de
requisitos distintos porque, desde logo, estão inerentes, a cada um deles,
graus de exigência totalmente diferentes, o que salta, logo à vista, pela
disparidade entre o número de alíneas, correspondentes a exigências
(informativas) constantes do artigo 5º e as do artigo 6º, o que se compreende,
em face da natureza distinta dos contratos a que é aplicável o artigo 5º e dos
contratos a que é aplicável o artigo 6º.
Podemos por isso dizer
que da Directiva 2011/83/EU resultam requisitos gerais e requisitos especiais
de informação.
Requisitos gerais de
informação
Os requisitos gerais de
informação são compostos pelas informações que os profissionais estão obrigados
a fornecer aos consumidores quando seja celebrado um contrato a que seja
aplicável a presente directiva, sem que contudo, seja esse contrato, de acordo
com as definições do artigo 2º, um contrato à distância ou um contrato
celebrado fora do estabelecimento comercial, como resulta do título do capítulo
II da directiva.
De acordo com o n.º 1 do
artigo 5º da directiva “Antes de o consumidor ficar vinculado por um
contrato que não seja um contrato à distância nem um contrato celebrado fora do
estabelecimento comercial, ou por uma proposta correspondente, o profissional
fornece ao consumidor, de forma clara e compreensível, a seguinte informação,
se esta informação não decorrer do contexto”, informação que essa que
depois é enunciada e que corresponde à informação básica quanto às
características dos bens ou serviços objecto do contrato, à identidade do
profissional, ao preço total dos bens ou serviços, onde devem incluir-se os
impostos e taxas, assim como todos os encargos suplementares de transporte, de
entrega e postais, as modalidades de pagamento, de entrega ou de execução, a
data-limite em que o profissional se compromete a entregar o bem ou a prestar o
serviço, bem como o sistema de tratamento de reclamações do profissional, a
existência de serviços pós-venda e de garantias comerciais, assim como as
condições e circunstâncias em que pode esse serviço ser accionado, a Duração do
contrato, se aplicável, ou, se o contrato for de duração indeterminada ou de
renovação automática, as condições para a sua resolução e ainda, se aplicável,
a funcionalidade dos conteúdos digitais, incluindo as medidas de protecção
técnica, assim como qualquer interoperabilidade relevante dos conteúdos
digitais com equipamentos e programas informáticos de que o profissional tenha
ou possa razoavelmente ter conhecimento.
Esta informação deverá,
nos termos enunciados no artigo 5º, deve ser fornecida pelo profissional ao
consumidor “(…) de forma clara e compreensível (…).” Tratando-se estes
conceitos de conceitos pouco objectivos, quando apreciados isoladamente e
desassociados do bem em relação ao qual devem ser fornecidas as informações,
caberá sempre ao profissional verificar as necessidades específicas dos
consumidores que sejam particularmente vulneráveis, devido a uma enfermidade
mental, física ou psicológica, idade ou credulidade, de uma forma que se poderá
razoavelmente esperar que seja prevista pelo profissional.
No entanto, o facto de
se ter em conta essas necessidades específicas não deverá dar origem a níveis
diferentes de protecção do consumidor. (considerando 34 da directiva).
Ora as informações a que
está o profissional obrigado a prestar ao consumidor no âmbito do artigo 5º são
informações de natureza pré-contratual, porquanto, destinam-se a informar o
consumidor, nos termos do art. 5.º n.º 1, “Antes de o consumidor ficar
vinculado por um contrato (…)”.
Este leque de
informações pré-contratuais deverá ser ajustado, ainda que forma genérica aos
bens e serviços em causa. Não poderá, por isso, deixar de se falar aqui no
princípio geral da lealdade que deverá ser atendido aquando deste ajustamento
das informações aprestar em função, não só da especificidade dos bens ou
serviços objecto do contrato celebrado, mas também em função das
especificidades do consumidor com que o profissional está prestes a contratar.
A forma de prestação
desta informação não deve ser enganosa, ou omissa quanto a aspectos essenciais,
e mais, deverá em função das referidas especificidades, ser clara e
compreensível, não só quanto ao objecto, mas tambémquanto ao próprio modo de
comercialização.
Outro princípio não
menos importante que deverá reger o “fornecimento de informações” do
profissional ao consumidor é o princípio da gratuitidade da informação que é
prestada ao consumidor, quando se está perante aspectos fundamentais, que sejam
essenciais para a respectiva contratação e decisão do consumidor. Sucede que,
contrariamente ao que se prevê nos requisitos especiais de informação a que nos
dedicaremos de seguida, não se prevê a forma como estas informações
pré-contratuais têm que ser facultadas, isto é, se são facultadas oralmente ou
por escrito, bem como, nada é referido se após a celebração do contrato as
mesmas devem ser entregues consumidor em qualquer formato, seja em papel ou
noutro supor igualmente duradouro.
Entendemos que,
inexistindo previsão legal quanto à forma como devem ser facultadas as
informações constantes do artigo 5º, se bastará, para que ocorra o cumprimento
do fornecimento das informações constantes da norma que tais informações sejam
prestadas oralmente, porquanto, na falta de previsão quanto à forma das
informações acaba por fazer imperar a liberdade de forma.
No entanto, quanto à
entrega das informações ao consumidor numa fase pós-contratual, ao não se
estipular na directiva tal situação, não considerou o legislador tal situação
relevante e por isso desnecessária, cumprindo-se o direito à informação do
consumidor nos contratos previstos no capítulo II com as informações a que o
profissional está obrigado a conceder nos momentos que antecedem a celebração
do contrato, ou seja as informações pré-contratuais.
Em jeito de conclusão na
abordagem dos requisitos gerais de informação, importa ainda realçar um aspecto
que resulta da redacção dada ao artigo 5º n.º 1 da directiva e vemos nessa
redacção uma porta quase que permanentemente aberta à escusa do profissional
prestar as informações resultantes desse mesmo artigo. Dispõe o artigo 5º n.º 1
que “Antes da celebração de qualquer contrato de venda ou de prestação de
serviços, o comerciante deve fornecer ao consumidor a seguinte informação, se
esta não decorrer do contexto. (…)”.
Parece pois resultar da
parte final da redacção deste artigo que se o profissional considerar que as
informações essenciais já decorrem do próprio contexto da comercialização,
então não as presta, utilizando esta ampla justificação. Esta parte ficar pode
dar azo a que as informações essenciais fiquem por prestar, bastando para o
efeito que o profissional alargue, em termos práticos, o contexto em que é
celebrado o contrato.
Requisitos especiais de
informação
Dedicamo-nos agora à
temática dos requisitos especiais de informação. Tratam-se de requisitos que,
por contraponto aos requisitos gerais anteriormente vistos, têm aplicação nos
casos em que são celebrados entre o profissional e o consumidor contratos à
distância ou contratos celebrados fora do estabelecimento comercial.
Desde logo, para se
compreender a exigência e amplitude destes requisitos de informação em
comparação com os anteriores, nas situações em que é aplicável o artigo 6º
pressupõe-se que o consumidor decidiu contratar fora de um ambiente comercial
típico correspondente, normalmente, a um local físico, onde o consumidor tem a
oportunidade de ver, pegar e até experimentar o bem que pondera adquirir.
Obviamente que este tipo de contratos, celebrados à distância e/ou fora do
estabelecimento, acarretam riscos acrescidos para o consumidor que não viu,
presencialmente o bem que despertou o seu interesse, tendo apenas visto o mesmo
num anúncio de uma revista ou numa loja on-line, pelo que, a não ser prevista
para esses contratos um regime mais proteccionista para quem compra, faria com
que perdessem as vendas realizadas sob a forma desse tipo de contratos, a sua
credibilidade.
Neste ponto do trabalho,
mais do que analisar cada um dos requisitos de informação que devem ser
facultados ao consumidor e que resultam de forma explícita nas alíneas a) a t)
do n.º 1 do artigo 6º da Directiva, importará analisar as consequências que
resultam da falta de cumprimento dos requisitos de informação, assim como,
atenderemos a algumas das especificidades previstas quando em causa esteja a
celebração de um contrato à distância ou fora do estabelecimento nos termos da
directiva.
Tal como ficou já visto
nos requisitos de informação gerais, existe igualmente nos requisitos de
informação especiais aplicáveis aos contratos celebrados à distância ou fora do
estabelecimento, nos termos da directiva, uma obrigatoriedade do profissional,
antes da celebração do contrato, prestar ao consumidor de forma clara e
compreensível um conjunto de informações (art. 6º n.º 1). Assim, tal como nos
requisitos de informação gerais, têm este conjunto de informações natureza
pré-contratual.
Contudo, em relação aos
contratos previstos neste capítulo III, estas informações devem também fazer
parte do contrato que vier a ser celebrado, nos exactos termos em que foram
facultadas em sede pré-contratual, sendo modificável a informação numa e noutra
outra fase contratual, quando tal tenha sido expressamente acordado entre as
partes (art. 6º .ºn 5). Existe pois, neste âmbito, para além do direito do
consumidor à informação, o direito do consumidor à confirmação escrita das
informações essenciais.
Acresce ainda que, as
informações prestadas ao consumidor na fase que antecedeu a celebração do
contrato, e que, depois vieram a constar do contrato celebrado, deverão ser
fornecidas numa fase que podemos chamar de pós-contratual, porque acontece já
depois da celebração do contrato e na execução do mesmo, ao consumidor. Nesse
sentido, dispõe o artigo 7º da directiva que as informações previstas no artigo
6º, n.º 1 deverão, no caso dos contratos celebrados fora do estabelecimento
comercial, ser entregues ao consumidor em papel ou noutro suporte duradouro,
suporte esse, que poderá ser de acordo com o considerando 23 da directiva uma
chave USB, um CD-ROM, DVD, cartões de memória, discos duros de computadores ou
ainda mensagens de correio electrónico.
Prevê-se no artigo 8º
idêntica imposição, agora para os contratos à distância. Os artigos 7º e 8º da
directiva constituem verdadeiros requisitos formais que, quando incumpridos
podem ter reflexos no exercício do denominado direito de retractação.
Por direito de
retractação, também comumente chamado de direito de arrependimento, deve
entender-se a faculdade de que dispõe o consumidor, enquanto parte mais fraca
na relação de consumo de, sem necessidade de indicar qualquer motivo, e sem
incorrer em qualquer custo, para além dos previstos na directiva, exercer o
direito de revogar o contrato celebrado.
O direito de retractação
encontra-se previsto no artigo 9.º da Directiva 2011/83/EU, resultando do n.º 2
do referido artigo o momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo de
14 dias de que dispõe o consumidor para exercer a retracção, a qual produzirá
os efeitos mencionados no artigo 12.º da directiva.
Uma vez visto,
sumariamente, no que consiste o direito de retracção, resta agora analisar que
consequências podem decorrer da omissão de informação do consumidor sobre o
referido direito de retractação.
Resulta da alínea h) do
n.º 1 do artigo 6.º da directiva, que o profissional informa o consumidor, de
forma clara e compreensível “Sempre que exista um direito de retractação, as
condições, o prazo e o procedimento de exercício desse direito nos termos do
artigo 11”.
No entanto, prevê o n.º
1 do artigo 10º da directiva que, se a informação constante da alínea h) do n.º
1 do artigo 6º não for fornecida ao consumidor, ao invés de dispor o consumidor
do prazo de 14 dias para exercer a retracção conta a partir de um dos momentos
do n.º 2 do artigo 9º, expirará apenas o seu prazo decorridos 12 meses após o
termo do prazo para ser exercida a retractação inicial. Mais se prevê no n.º 2
do artigo 10.º que “Se o profissional tiver fornecido ao consumidor a
informação prevista no n.º 1 do presente artigo no prazo de 12 meses a contar
da data referida no artigo 9.”
O prolongamento do prazo
para exercício do direito de retractação baseado na falta da informação ao
consumidor do direito deste se retractar, é a consequência mais visível que
decorre da directiva 2011/83/EU da falta e / ou incumprimento dos requisitos de
informação.
Consideramos que a
2011/83/EU, quanto à previsão de sanções para os casos em que se verifiquem os
demais requisitos de informação, ou pelo menos aqueles possam ser considerados
como os principais requisitos de informação, ficou aquém do que seria expectável.
Ao não fazê-lo, relegou essa tarefa para cada Estado-Membro determinar quais as
consequências do incumprimento dos requisitos de informação.
Assim, uma vez mais, é
dado um passo na harmonização da legislação que regulamenta o direito do
consumo a nível comunitário e, um outro passo, numa direcção distinta do
primeiro, que afasta a harmonização destas matérias, como por certo teremos
oportunidade de verificar quando forem conhecidos os diversos diplomas
nacionais que, realizarão a transposição da Directiva 2011/83/EU.
O Direito à informação
no direito do consumo
Depois de um longo
percurso, chegamos assim ao fim deste trabalho. Em relação ao direito do
consumidor à informação na Directiva 2011/83/EU muito se disse, no entanto, é
inevitável afastar a ideia que insistentemente procura marcar presença, no
momento que redigimos este texto, de que muito mais poderia ter sido dito.
Reconhece-se que alguns
dos pontos abordados eram merecedores de aprofundamento. Por outro lado, é um
facto assente, o de que a abordagem que se decidiu fazer foi sempre, ou quase
sempre, coordenada e orientada pelos limites previamente impostos à realização
do trabalho que agora se apresenta.
Ainda assim, uma certeza
fica: direito à informação é o pilar dos direitos fundamentais dos consumidores
e que, em face disso, mereceu ampla tutela na Directiva 2011/83/EU, ainda que
por vezes, como tivemos a oportunidade de referir ao longo do trabalho, a
redacção de algumas normas não seja a mais feliz, no entanto, sempre teremos
que aguardar pelas transposições que os diversos estados-membros irão fazer da
directiva para, aí sim, reunirmos argumentos para uma crítica mais consistente
ao mérito deste diploma.
Por Luís Paulo Silva
Dezembro de 2013
[1] JORGE
MORAIS CARVALHO, Manual de Direito do Consumo, 2013, pag. 9.
[2] MÁRIO
FROTA, O Tratado de Amesterdão e a Tutela dos Direitos do Consumidor, 1998, pp.
90 e ss.
[3] CESE
960/2010 PT – 14 Julho 2010, disponível em:
http://eescopinions.eesc.europa.eu/EESCopinionDocument.aspx?identifier=ces%5Cint%5Cint500%5Cces960-2010_ac.doc&language=PT
[4] GEMA
BOTANA GARCÍA, Los Contratos a Distancia y la Protección de Los Consumidores,
in Derecho del Comercio Electrónico, pag. 283 e ss.
[5] CESE
960/2010 PT – 14 Julho 2010, disponível em:
http://eescopinions.eesc.europa.eu/EESCopinionDocument.aspx?identifier=ces%5Cint%5Cint500%5Cces960-2010_ac.doc&language=PT
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