A Locação do Estabelecimento Comercial

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Noção de Estabelecimento Comercial

Cumpre-nos, numa primeira fase, dar nota da noção de Estabelecimento Comercial, para que melhor percebamos o alcance deste contrato.

Para caracterizarmos a figura de estabelecimento comercial, na ausência de uma definição legal, temos de recorrer a uma «pré-definição», de Coutinho Abreu, onde são essenciais os seguintes elementos: bem económico; negociável; transpessoal; duradouro; reconhecível e irredutível; e um último elemento fundamental – a clientela – elemento sobre o qual recai uma querela doutrina. Vejamos, por um lado, Menezes Cordeiro e Ferrer Correia defendem o seu englobamento nos elementos do estabelecimento comercial. Por outro lado, outros autores sustentam a posição de que a clientela não é um elemento do estabelecimento comercial, apesar de reconhecerem a existência de uma íntima ligação com esta figura jurídica, uma vez que a clientela não é um objecto autónomo de tutela jurídica, nem um meio estrutural e funcionalmente inserido na organização produtiva, mas antes uma consequência do funcionamento desta.

Perante a enumeração dos anteriores elementos, Coutinho de Abreu define estabelecimento comercial como sendo uma “unidade jurídica fundada em organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma actividade comercial”. Ora, esta definição torna o estabelecimento comercial equivalente a uma coisa imaterial, que pode ser objecto de direito de propriedade e bem assim de outros direitos reais.

Será ainda necessário enunciar o que a jurisprudência entende por estabelecimento comercial.

“No tocante ao activo o estabelecimento compreende coisas corpóreas e incorpóreas: No que toca a coisas corpóreas ficam abarcados os direitos relativos, por exemplo, a móveis – mercadorias, matéria primas, maquinaria, mobília, instrumentos de trabalho – portanto, todas as coisas que, estando no comércio, sejam pelo comerciante afectas a esse exercício. No tocante a coisas incorpóreas pode-se distinguir, por exemplo, o direito ao uso exclusivo da insígnia, do nome do estabelecimento, das marcas, patentes de invenção e os direitos a prestações provenientes de posições contratuais – contratos de trabalho, contratos com fornecedores, contratos de distribuição, de publicidade, de concessão comercial, de agência, de franquia e mesmo contratos relativos a bens vitais (v.g. água, electricidade, gás, telefone) e, bem assim, os direitos provenientes de licenças concedidas pela administração.

Como critério puramente orientador, pode dizer-se que para que haja estabelecimento comercial ele deve ter um conteúdo mínimo necessário para que, em face do ramo de actividade a que se destine, possa prosseguir esse escopo. Deverá, por isso, ter, necessariamente, alguns elementos – bens materiais ou imateriais ou certas posições jurídicas – uma designação e um objectivo, que dêem corpo ao escopo fundamental de qualquer estabelecimento: a realização de uma função produtiva, a que se pode chamar de aviamento, o qual englobará, pela ordem natural das coisas, a clientela.”^[1]

“O estabelecimento comercial, como um bem mercantil, engloba o complexo de bens e de direitos que o comerciante afecta à exploração da sua empresa, que tem uma utilidade, uma funcionalidade e um valor próprios, distintos de cada um dos seus componentes e que o direito trata unitariamente.”

O Contrato de Locação Financeira

O contrato de locação vem regulado no Código Civil, no seu artigo 1022.º. Este artigo insere-se no Livro II (Direito das Obrigações), Título II (Dos contratos em especial), Capítulo IV. Assim, pela ordenação sistemática do Código em causa, apercebemo-nos, desde logo, que o contrato de locação é fonte de obrigações, como um contrato típico que é.

Historicamente, o artigo 1085º do Código Civil de 1966 considerava que não se englobava no arrendamento o contrato pelo qual “alguém transfere temporária e onerosamente, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado”. Neste seguimento, com o surgimento do RAU, pelo DL 321-B/90, de 15 de Outubro, no seu artigo 111º, é dada a mesma redacção, sendo que, na opinião de Santos Júnior, Januário Gomes e Antunes Varela, a diferença entre o contrato de locação do estabelecimento comercial e o contrato de arrendamento, residia essencialmente no objecto apontado por cada um dos contratos. Enquanto no contrato de arrendamento se transmite globalmente a exploração de um estabelecimento comercial, neste apenas se proporciona o gozo de uma coisa imóvel. É a lei que aqui afasta a cessão de exploração das regras do arrendamento.

Com a nova alteração da lei, o RAU, foi revogado e o Novo RAU, aprovado pela lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, afastou esta ideia, pois aqui já não encontramos norma igual. Assim, contrariamente ao que a lei fazia alusão no RAU, o NRAU estabelece agora a aplicação ao contrato de cessão de exploração as regras expostas nos artigos 1092º e seguintes do Código Civil, com as seguintes alterações, ou seja, aplicamos as disposições especiais do arrendamento para habitação.

A locação ou cessão de estabelecimento comercial define-se pelo contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de um estabelecimento mediante retribuição, nos termos do artigo 1109º do Código Civil, “a transferência temporária e onerosa do gozo de um prédio ou de parte dele, em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado, rege-se pelas regras da presente subsecção, com as necessárias adaptações.”

O número dois, do supra referido artigo do Código Civil, enuncia que “a transferência temporária onerosa do estabelecimento instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo de um mês.”.

Aqui origina-se uma divergência doutrinal, nos casos de cessão de exploração de estabelecimento comercial saber se há ou não obrigatoriedade de comunicar ao senhorio, ao proprietário do prédio ou aquela pessoa que a tenha dado de arrendamento. Há tribunais que adoptam a teoria que sim, que haverá essa obrigatoriedade, outros que optam pela negação. Certo nos parece, que a lei dissipa estas dúvidas na medida em que é peremptória ao afirmar que não, a locação de estabelecimento comercial não carece de autorização mas deve ser comunicada ao senhorio no prazo de um mês.  Ademais, o não cumprimento, ou seja, a não comunicação tempestiva ou o não reconhecimento do locatário do estabelecimento comercial como tal, constitui fundamento de resolução, ou seja, de extinção do contrato por incumprimento por parte do arrendatário, locador do estabelecimento no termos da alínea e) do número 2 do artigo 1083º do Código Civil, “é fundamento de resolução o incumprimento que, pela sua gravidade ou consequências, torne inexigível à outra parte a manutenção do arrendamento, designadamente, quanto à resolução pelo senhorio: a cessão total ou parcial, temporária ou permanente e onerosa ou gratuita, quando ilícita, inválida ou ineficaz perante o senhorio.”.

A lei é clara quando estabelece que a não comunicação dentro do prazo estipulado pela lei, ou seja 1 mês, ou quem tenha dado de arrendamento o prédio ou não reconhecer o beneficiário da cessação, esta seria de todo ineficaz perante o proprietário originando motivos para que este lançasse mão da faculdade que possui de resolver o contrato. Se se omitir a comunicação, haverá fundamento, causa ou motivo para que o proprietário proponha uma acção de despejo, nos termos da aliena e) do número 2 do artigo 1083º, só não haverá lugar á acção de despejo, se o proprietário reconhecer o beneficiário da cedência como tal, nos termos do artigo 1049º do Código Civil.

A locação do estabelecimento comercial pode recair sobre um estabelecimento de que ainda nada existe, como sobre um estabelecimento incompleto, que não está concluído, mas em via de formação bem como sobre um estabelecimento cuja exploração ainda se não tenha iniciado ou esteja interrompida.

O estabelecimento comercial pode ser objecto de uma transmissão definitiva ou temporária, e aqui reside a especial e preponderante diferença entre o trespasse, e a cessão de exploração, pode haver uma negociação unitária, e definitiva quando se trata de trespasse, ou pelo lado oposto se for uma cedência do estabelecimento meramente temporária, estamos perante o instituto da cessão da exploração.

O trespasse constitui uma transmissão definitiva do estabelecimento, não podemos retirar daqui a priori a que titulo será feito, podendo operar por várias vias, desde logo qualquer contrato atípico ou típico que adopte eficácia transmissiva: compra e venda, dação em pagamento, etc. ao trespasse é aplicável o regime que concretamente estará na sua base.

Por seu lado, a locação de estabelecimento comercial é um negócio de transmissão, a título temporário e oneroso de um estabelecimento comercial, daqui se difere do trespasse, não é um negócio da transmissão da propriedade, transmissão do domínio do estabelecimento, mas sim da transmissão do gozo do estabelecimento comercial, apenas diz respeito à transmissão da fruição da sua exploração. O trespasse implica a transmissão de um direito real de propriedade sobre o estabelecimento, já por outro lado o locatário é apenas titular de um mero direito obrigacional de gozo, que lhe permite explorar em seu nome e por sua conta o estabelecimento, mantendo-se o locador como proprietário/ arrendatário desse mesmo estabelecimento comercial. Podendo o proprietário do imóvel ser ou não o arrendatário.    

Advém do contrato de locação do estabelecimento comercial, para o locatário o direito fundamental de usar e fruir plenamente o estabelecimento locado, explorando-o e fazendo seus os lucros resultantes dessa exploração, bem como também será responsabilidade do locatário o dever de pagar pontualmente a remuneração convencionada no contrato de locação do estabelecimento comercial.

Nos termos do artigo 1038º do Código Civil, são obrigações do locatário “pagar a renda ou aluguer, facultar ao locador o exame da coisa locada, não aplicar a coisa a fim diverso daqueles a que se destina, não fazer dela uma utilização imprudente, tolerar as reparações urgentes, bem como quaisquer obras ordenadas pela autoridade pública; não proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar; comunicar ao locador, dentro de 15 dias, a cedência do gozo da coisa por algum dos referidos títulos, quando permitida ou autorizada.”

Aqui estamos perante uma contradição, a alínea g) do artigo 1038º do Código Civil, aposta ao número 2 do artigo 1109º, uma vez que este mesmo artigo define o prazo de um mês para que seja feita a comunicação ao senhorio da transferência temporária e onerosa do estabelecimento. 

Cumpre agora esclarecer qual será o prazo vigente, se os 15 dias, se os 30 dias. Parece correcto afirmar que a lei especial derroga a lei geral, ou seja, estando positivada na lei, e previsto o prazo de 1 mês para os casos de locação de estabelecimentos comerciais, parece correcto ser esse o prazo a adoptar. Esse prazo vai-se sobrepor ao prazo geral de 15 dias.

São ainda obrigações do locatário restituir a coisa locada, findo o contrato, sem vícios do mesmo modo em que o recebeu no momento da assinatura do contrato de locação. “Na falta de convenção, o locatário é obrigado a manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização, em conformidade com os fins do contrato” do mesmo modo “presume-se que a coisa foi entregue ao locatário em bom estado de manutenção, quando não exista documento onde as partes tenham descrito o estado dela ao tempo da entrega” nos termos dos números 1 e 2 do artigo 1043º do Código Civil. Resulta ainda da Lei que o locatário responde pela perda ou deterioração da coisa, não exceptuadas no documento onde as partes tenham descrito o estado dela, salvo se resultarem de causa que não lhe seja imputável, nem a terceiro a quem tenha permitido a utilização dela, nos termos do artigo 1044º do Código Civil.

São obrigações do locador, nos termos do artigo 1031º do Código Civil, entregar ao locatário a coisa locada, bem como assegurar-lhe o gozo e fruição da coisa locada para os fins a que esta se destina.

Relativamente ao pagamento da renda ou aluguer, afirma peremptoriamente o artigo 1039º do Código Civil, que este deve ser efectuado no último dia de vigência do contrato ou do período a que respeita, e no domicílio do locatário à data do vencimento, se as partes não convencionarem outro regime. Porém assiste ao locatário o direito de, no caso de estar privado ou ver o gozo do estabelecimento comercial diminuído,ver reduzida a renda ou aluguer proporcionalmente ao tempo da sua privação.

Nos termos do artigo 1041º do Código Civil, no momento em que o locatário se constitui em mora, tem o locador o direito a exigir para além das rendas em atraso, uma indemnização de 50%, do que for devido. O mesmo direito à indemnização ou a resolução do contrato termina se o locatário fizer cessar a mora até 8 dias apos o seu início. Ou seja, o locatário pode se constituir em mora, sendo que tem até ao 8º dia seguinte para regularizar a situação sem sofrer nenhuma sanção jurídica aplicável nos termos da lei. 

Relativamente as regras de duração, denúncia ou oposição à renovação, as mesma são livremente estabelecidas pelas partes nos termos do artigo 1110º do Código Civil. Aplicando-se à falta destas o disposto quanto ao arrendamento para habitação estipulada no artigo 1098º e seguintes. O contrato considera-se celebrado com prazo certo de 10 anos, não podendo o arrendatário denunciá-lo com antecedência inferior a um ano.

Assiste ainda ao locador o direito, ainda que obrigatoriamente fundamentado na lei, de recorrer à resolução do contrato. Esta pode ser feita judicialmente ou extrajudicialmente. Com base no não pagamento das rendas ou na violação de outro dever a que o locatário esteja legalmente obrigado. O direito à resolução do contrato por falta de pagamento das rendas, cessa se o locatário até ao prazo que dispõe para contestar a acção declarativa ou para oposição pague, deposite ou consigne em depósito as quantias devidas e a indemnização de 50% do valor a que tem direito. Acresce ainda que esta faculdade apenas pode ser usada pelo locatário uma vez durante todo o processo judicial.

Advém que o facto de não dar conhecimento ao senhorio do contrato de locação, só é motivo de resolução, quando no prazo de um mês, o locador não reconhecer o beneficiário da cedência como tal, ou ainda se a comunicação lhe tiver sido feita por este.

O locatário pode resolver o contrato, nos termos do artigo 1050º, do código civil, “independentemente de responsabilidade do locador:

a) Se, por motivo estranho à sua própria pessoa ou à dos seus familiares, por privado do gozo da coisa, ainda que só temporariamente;

b) Se na coisa locada existir ou sobrevier defeito que ponha em perigo a vida ou a saúde do locatário ou dos seus familiares.”

Outra possibilidade de pôr fim ao Contrato de Arrendamento é por caducidade, nos termos do artigo 1051º do Código Civil:

“a) Findo o prazo estipulado ou estabelecido por lei;

b) Verificando-se a condição a que as partes o subordinaram ou tornando-se certo que não pode verificar-se, conforme a condição seja resolutiva ou suspensiva;
c) Quando cesse o direito ou findem os poderes legais de administração com base nos quais o contrato foi celebrado;

d) Por morte do locatário ou, tratando-se de pessoa colectiva, pela extinção desta, salvo convenção escrita em contrário;

e) Pela perda da coisa locada;

f) Pela expropriação por utilidade pública, salvo quando a expropriação se compadeça com a subsistência do contrato;

g) Pela cessação dos serviços que determinaram a entrega da coisa locada.”

Contudo o número 1052º do mesmo diploma legal, prevê as excepções, a não caducidade do contrato de locação do estabelecimento comercial. Findo o contrato de arrendamento, se nenhuma das partes se opuser a renovação, o contrato renova-se por períodos sucessivos igual ao do contrato, porem se o prazo for longo, renova-se apenas por 1 ano.

A locação de Estabelecimento Comercial e a Obrigação de Não Concorrência

O Direito da Concorrência é um ramo do direito, que visa a regulação da actividade económica na economia de mercado no que concerne à relação entre a oferta e procura. As suas normas são, pois, instrumentos de supervisionamento da economia por parte do Estado.

A obrigação de não concorrência, no caso da locação, será considerada em relação aos dois contraentes: locador e locatário. O locador ou proprietário do estabelecimento tem o dever de assegurar o gozo do estabelecimento comercial (1031.º, do Código Civil) e o dever de se abster de actos que impeçam ou que perturbem o gozo da organização por parte do locatário (1037.º, n.º1, do Código Civil). Durante a vigência do contrato de locação, o locador não pode exercer uma actividade similar à do locatário, total ou parcialmente.

Durante e após a cessação do contrato de locação, o locatário não pode exercer qualquer actividade semelhante, visto que conduzirá a uma diminuição do valor do estabelecimento comercial. A concorrência é uma forma de incumprimento pelo locatário da obrigação de manutenção e restituição da organização cedida, nos termos do artigo 1043.º, do Código Civil.

Parte da doutrina defende que, uma vez extinto o contrato, não há necessidade de consolidação dos valores do estabelecimento, logo não há motivo para restringir a liberdade económica do ex-locatário^[2].

Por seu turno, o Prof. Dr. Fernando Gravato Morais defende, e bem, que esta tese não tem fundamento, porque não se podem equiparar os conhecimentos face ao estabelecimento, por parte do locatário e locador. Relativamente a este argumento, a doutrina oposta entende que não se pode usar dos conhecimentos relativos à organização para justificar uma tal proibição, até porque os trabalhadores segundo o princípio da liberdade de trabalho, podem beneficiar dos mesmos conhecimentos (de acordo com o artigo 146.º, do Código do Trabalho). Quanto ao argumento em que estes conhecimentos foram adquiridos e pagos pelo locatário e, por esse motivo, continuarem a ser aproveitados pelo proprietário do estabelecimento, o autor defende ser insuficiente para justificar a desvinculação. Além disso, “seria tanto mais iníqua quanto maior o período de vigência do contrato”. O fundamento está presente no dever de restituição nos termos dispostos no contrato a que está adstrito o exercente (artigo 1038.º alínea i), do Código Civil e artigo 1043.º, do mesmo diploma legal).

Conclusão

Concluindo, podemos afirmar que, apesar da dificuldade de definir a figura de estabelecimento comercial num único e rigoroso conceito, o contrato de locação de estabelecimento comercial é um contrato no qual uma parte (locador) se obriga perante a outra (locatário) a proporcionar, por um período determinado, o gozo de um estabelecimento comercial, mediante uma retribuição.

Com a celebração deste contrato não se transmite a propriedade do objecto do contrato – estabelecimento comercial – mas sim a posse e a possibilidade de este ser explorado por uma pessoa diferente daquela que é o seu titular, num determinado período de tempo!

Relativamente ao gozo do imóvel, este transmite-se, com a celebração do contrato de locação de estabelecimento comercial, apesar das posições contratuais se manterem intocadas.

Será, a nosso ver, de todo necessário que no momento da locação do estabelecimento comercial exista pura e simplesmente, a transmissão de elementos estruturantes mormente ocorra a transferência em conjunto das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integrem o estabelecimento, quando isto não ocorre não poderá qualificar-se como locação de estabelecimento comercial, nos termos da alínea a) do número 2 do artigo 1112º, por remissão do artigo 1109º, n.º 1, in fine, do Código Civil.

Por João Braga Ferreira e Patrícia Fernandes

Janeiro de 2013

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[1] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17 de Abril de 2012, Relator Henrique Antunes.

[2] Cardoso, Fernando – “Reflexões sobre o estabelecimento comercial ou industrial e respectivo contrato de aluguer, Lisboa, 1991.