Caracterização do Estabelecimento Comercial e seus elementos
O estabelecimento comercial apresenta-se como uma
realidade difícil de classificar e caracterizar, ainda que atualmente já esteja
determinado um núcleo de características e elementos comummente aceites, apesar
de ainda existir controvérsia sobre a figura na doutrina. O estabelecimento não
tem nenhuma norma que o defina ou que elenque os seus elementos sendo por isso
um conceito que tem sido construído interpretando os vários documentos
legislativos que têm referências a esta figura, pelas várias decisões
jurisprudenciais sobre o tema e pela Doutrina. Assim, a primeira nota vai para
o facto de o estabelecimento ser um bem que se tem considerado móvel, ainda que
um bem móvel sui generis pois em certas situações é tratado pela Lei
como bem imóvel[1]
tendo em conta as particularidades e complexidade que caracterizam o
estabelecimento.
Assim, estabelecimento
comercial define-se como uma organização relativamente complexa que tem por
objetivo o exercício de uma atividade comercial (“produção ou circulação de
bens ou prestação de serviços”[2])
à qual temos que associar um “conjunto amplo de valores, v. g., os “fatores
produtivos, que o projetem na realidade”[3],
ou seja, será um conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas devidamente
organizadas por um comerciante para que este exerça a sua atividade comercial.
O enfoque deve ser dado ao conjunto de bens organizado para assim
compreendermos a unidade jurídica e económica que o estabelecimento representa
e para compreender a natureza dos direitos que incidem sobre essa unidade e não
sobre cada elemento em si, contudo, o comerciante pode negociar os elementos do
estabelecimento de forma autónoma[4].
Apesar de ser uma unidade jurídica, o estabelecimento é um bem móvel e não pode
ser titular de direitos, apenas é objeto deles, não tem personalidade nem
capacidade judiciárias. Ainda, não podemos dizer que haja uma noção unívoca de
estabelecimento, é um bem complexo que pode assumir
muitas formas e podem ser constituídos por diversos elementos, representando os
mais diversos valores.
Deste modo, para compreender a noção de
estabelecimento temos que atender aos diversos elementos que o compõem sendo
que existem dois tipos de elementos, os corpóreos e os incorpóreos. Como bens
corpóreos temos as mercadorias que serão objeto de trocas comerciais, as
matérias-primas e respetivos produtos semi-acabados ou acabados, as máquinas e
utensílios usados no estabelecimento e todos os bens móveis que estejam afetos
ao funcionamento do estabelecimento (por exemplo, as mobílias); estes bens são os
de mais fácil identificação e que não têm suscitado questões de maior. Nos bens
incorpóreos incluímos a firma do comerciante, direitos de propriedade
industrial (por exemplo patentes ou marcas), os direitos ligados ao imóvel em
que o estabelecimento está instalado (direito de arrendamento, comodato ou
usufruto do imóvel), direitos e obrigações que resultam dos negócios realizados
pelo comerciante na esfera da sua atividade mercantil (contratos de agência, de
distribuição comercial, de “franchising”, contratos de trabalho, contratos de
prestação de serviços) e os créditos e débitos que decorrem do exercício das
atividades do estabelecimento. Estes são os elementos ditos essenciais do
estabelecimento, sem os quais o estabelecimento enquanto tal não existe.
Contudo, temos ainda que falar de outros elementos que têm suscitado
controvérsia na doutrina sendo inclusive a ser afastados como elementos. Um
deles é o chamado know- how, ou seja, o saber-fazer que representa um
valor económico por ser o conjunto de conhecimentos que se adquirem
relativamente a fornecedores e clientes e que representam uma mais-valia para o
estabelecimento. Outro deles tem é a clientela que tem sido afastada enquanto
elemento essencial[5]
do estabelecimento mas entendendo-se como elemento natural. Com o funcionamento
do estabelecimento, a clientela, enquanto o conjunto de pessoas com quem o
estabelecimento estabelece contactos para vender os seus produtos e serviços[6], ganha relevo pois é ela
que faz o estabelecimento realizar negócios e gerar os lucros mas não a torna
elemento essencial; o estabelecimento é estabelecimento enquanto conjunto
organizado de bens para prática
da atividade comercial do comerciante mesmo quando ainda não iniciou o seu
funcionamento, logo, ainda não tem clientela. Ou seja, podemos afirmar que pode
existir estabelecimento sem clientela, logo esta não é imprescindível para a
sua existência[7] mas
esta não é apenas uma característica do estabelecimento, pode ser objeto
autónomo de direitos e depois de estar em funcionamento, a clientela ganha
relevo, só não é elemento essencial para se classificar como estabelecimento.
No Direito comparado, merece nota o sistema francês que considera a clientela
um elemento necessário, assim como o sistema alemão, para que se possa falar em
estabelecimento, e merece nota o sistema italiano que entende como mera
qualidade do estabelecimento[8].
Por último, podemos falar no aviamento enquanto capacidade que o
estabelecimento tem para gerar lucros; em termos contabilísticos podemos
definir como a diferença que existe entre o valor do estabelecimento enquanto
conjunto organizado e o valor obtido com a soma dos valores individuais de cada
elemento do estabelecimento, sendo que o primeiro é um valor mais alto. O
aviamento será “o mais” que o estabelecimento tem por ser um conjunto
organizado por incluir situações que potenciam o lucro como as relações que se
mantêm com os fornecedores, clientes, distribuidores a própria organização do
estabelecimento. A doutrina tem entendido que não configura um elemento do
estabelecimento ao contrário do ordenamento italiano que o considera um
elemento importante.
O Trespasse e os seus efeitos
Sendo o Estabelecimento
Comercial uma unidade jurídica e autónoma sobre a qual podem incidir direitos,
este pode ser alienado (transferido ou transmitido) sendo ele o bem
transacionado. Mais uma vez, são várias as normas que fazem alusão ao trespasse[9]
contudo nenhum define no consiste o trespasse e não existe sequer uma
organização sistemática das normas que lhe são aplicáveis. Assim, é devido à
construção doutrinária e à jurisprudência que hoje existe uma noção, ainda que
lata, de trespasse definindo-se como a transmissão definitiva, inter vivos,
onerosa ou gratuita, do estabelecimento comercial[10]. Ou seja, será a
transmissão da propriedade (e não de um direito real menor) do estabelecimento
de forma definitiva (a locação do estabelecimento não configura trespasse) e a
título singular, daí a característica de ser um negócio inter vivos pois
a transmissão universal, (por morte), de um estabelecimento não configura
trespasse. Quanto aos negócios que configuram trespasse, temos a compra e venda
voluntária que se rege pelas normas do Código Civil (CC) sobre a compra e venda
(artigo 874º e seguintes do CC), a compra e venda judicial, a dação em
cumprimento do estabelecimento comercial, a troca por permuta pois é-lhe
aplicável o regime da compra e venda por remissão do artigo 939º do CC, a
doação de estabelecimento (contrato gratuito) e ainda a entrada com o
estabelecimento para uma sociedade enquanto entrada em espécie. Daqui retiramos
que o importante é transmissão da propriedade do estabelecimento a título
singular sendo que o estabelecimento transmitido terá que estar apto a
funcionar para configurar um trespasse.
Com o trespasse há cum
conjunto de posições contratuais que eram assumidas pelo trespassante –
vendedor do estabelecimento – e que passam a ser assumidas pelo trespassário –
adquirente do estabelecimento; a regra geral será a da não transferência das
posições nos termos do artigo 424º do CC sendo que só por acordo há
transmissão, mas, tendo em conta o bem que está a ser transacionado,
justifica-se e é necessário que certas posições se transmitam. A posição que
tem criado maior problemas nos últimos ano devido a várias mudanças
legislativas é a posição de arrendatário no caso de o estabelecimento estar
instalado num imóvel arrendado que apresenta respostas diversas consoante os
vários casos[11]
sendo de nota o direito de preferência do senhorio no caso de venda ou dação em
cumprimento do estabelecimento. Em relação a outras posições, a posição de
locatário financeiro transmite-se desde que esteja em questão um “bem de
equipamento” (artigo 11º do Decreto-Lei nº 149/95), a posição de empregador
também se transmite para o locatário (artigo285º do Código de Trabalho), quanto
à posição de segurado, por regra ela também se transmite (artigo 95º, nºs 2, 3
e 5 do Decreto-Lei 72/2008 de 16 de abril). Quanto aos débitos e créditos, a
regra geral, para ambos, é a da não transmissibilidade, contudo, por acordo
entre trespassante e trespassário podem transmitir-se; no caso dos débitos existem alguns que se vão transmitir ex
lege que é o caso das dívidas à segurança social e as dívidas que emergem
de contraordenações laborais que tornam o trespassário e trespassante
solidariamente responsáveis.
Aqui surge uma pergunta: será que existe algum direito relativo à clientela
que se transmite ao trespassário? Que poderá o trespassário exigir ao
trespassante no que concerne é clientela?
A Obrigação de não Concorrência no Trespasse
A obrigação de não concorrência, no caso de trespasse, vincula apenas o
trespassante[12],
logo, existe no sentido de proteger a posição do trespassário. Na lei não
existe nenhuma norma que institua e defina o dever de não concorrência do
trespassante, mas tal não significa que não exista; aliás esta obrigação pode
ter duas formas de “nascimento”, pode surgir por acordo entre trespassante e
trespassário sendo que existirá sempre mesmo que as partes nada acordem por ser
uma cláusula implícita do contrato. A doutrina e jurisprudência têm assumido
que quando se realiza um trespasse nasce para o trespassante uma obrigação de
não concorrer com o trespassário, ou seja, fica inibido de exercer uma
atividade semelhante à do estabelecimento trespassado por um determinado tempo e
num determinado espaço para assim não perturbar a manutenção e angariação de
clientela pelo estabelecimento trespassado. A doutrina apresenta vários
fundamentos para esta obrigação implícita (não está consagrada por Lei) de não
concorrência: o “princípio da boa fé na execução dos contratos, princípio da
equidade, usos do comércio, concorrência leal, garantia contra evicção, dever
do alienante entregar a coisa alienada e assegurar o gozo pacífico dela”[13]. As duas teses que têm
logrado, tanto na doutrina, como na jurisprudência, reconduzem-se à que se
fundamenta no Principio da Boa Fé e a que fundamenta no dever de entregar a
coisa e assegurar o gozo dela.
Quanto ao primeiro fundamento, entende-se que o
trespassante estaria a violar a boa fé, enquanto dever pós-contratual, das
relações contratuais, se concorresse com o trespassário pois ele poderia com
facilidade desviar a clientela do seu antigo estabelecimento para o novo
recebendo o trespassário um estabelecimento sem clientela e sem a qual não
poderia exercer as suas atividades. Em relação à segunda tese, ela
fundamenta-se nas regras gerais dos contratos, o trespassante deve entregar o
estabelecimento nos termos em que foi acordado e deve abster-se de impedir ou
dificultar o gozo da coisa alienada pelo novo proprietário; se o trespassante
passasse a explorar um estabelecimento que concorresse com o alienado estaria a
retirar todo o sentido do trespasse realizado pois o trespassário tinha pago um
preço por um bem que lhe é entregue sem uma qualidade importante que tinha sido
valorada no acordo do preço. Esta segunda opção tem-se apresentado como a mais
adequada por proporcionar um leque de possibilidades de defesa maior por parte
do trespassário.
A obrigação de não concorrência, por se fundamentar
nas regras gerais do direito dos contratos, encontra o seu fundamento legal no
artigo 879º alínea b) do CC e no caso de doação, será o artigo 954º alínea c)
também do CC. Neste ponto merece nota o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
de 13 de Março de 2007[14] em que se fundamentou a
existência do dever de não concorrência no artigo 879º alínea b) do CC mas que
acabou por conjugar com o artigo 762º, nº2 que institui o principio fundamental
da Boa fé no cumprimento dos contratos sendo que este acórdão não é o único que
invoca vários fundamentos e tanto alude às obrigações gerais do contrato como
ao Princípio da Boa fé[15]. Neste âmbito, a
clientela, enquanto objeto autónomo de valoração, torna-se um elemento de
relevo para o trespasse do estabelecimento, se para a noção de estabelecimento
ela não era essencial para estarmos perante um, quando transmitimos um
estabelecimento a clientela ganha destaque, ela é um dos elementos que vai
definir o valor/preço do estabelecimento e qualquer forma de afastamento da
clientela por parte do trespassante desvirtuaria o trespasse ao não fazer
corresponder as prestações ao não realizar a prestação acordada.
A obrigação de não
concorrência, mesmo sendo justifica e sendo legítima, não deixa de ser uma
restrição à liberdade de iniciativa económica do trespassante, é um limite à
esfera da sua autonomia privada impedindo que
exerça certa atividade. Como limite, a obrigação de não concorrência não pode
ela própria ser ilimitada e eterna, só existirá durante certo tempo e num certo
espaço, vinculando determinados sujeitos a não praticar certos comportamentos,
ou seja, é essencial determinar quais os seus âmbitos subjetivo, material ou
objetivo, temporal e espacial.
Quanto ao seu âmbito subjetivo, o primeiro sujeito
a ficar obrigado é o trespassante, mas ele pode não ser o único a ficar
obrigado. Regra geral, o cônjuge do trespassante também fica obrigado a não
concorrer com o trespassário, pois este, mesmo nos casos em que não exista
comunhão de bens e o estabelecimento não pertencia aos dois, pode beneficiar de
todos os conhecimentos do cônjuge – trespassante e ao abrir um estabelecimento
semelhante estaria a concorrer com o trespassário retirando-lhe a clientela.
Para além do cônjuge, os filhos do trespassante que tenham colaborado com o
progenitor no estabelecimento também ficam obrigados por terem igualmente os
conhecimentos para tornar a concorrência demasiado perigosa para o
trespassário, podendo, inclusive, ter recebido algum benefício com o trespasse.
Se o trespassante for uma sociedade, nem todos os sócios ficam obrigados mas
apenas aqueles que estiveram mais ligados ao estabelecimento e tenham adquirido
conhecimentos que permitam concorrer de forma qualificada com o trespassante,
os que exercem funções de administração na sociedade ou então exercem efetivo
controlo sobre a sociedade e/ou o estabelecimento. Quando ao credor da
obrigação de não concorrência esse será sempre o trespassário e os possíveis
sucessivos trespassários: um mesmo estabelecimento pode ser trespassado mais do
que uma vez num curto espaço de tempo e o trespassante mantém-se obrigado perante
os novos trespassários.
Ao nível do âmbito objetivo ou material, o trespassante assume obrigações
diversas, uma de facere, ou seja, a obrigação de entregar a coisa tal
como acordado com todos os seus elementos, inclusive a clientela do
estabelecimento, e uma obrigação de non facere, ou seja, o trespassante
deve abster-se de iniciar (adquirindo outro estabelecimento ou tornando-se
locador de um estabelecimento, por exemplo) uma atividade igual ou semelhante à
que trespassou ou então de iniciar um atividade que vá concorrer igualmente com
o trespassário, como assumir a administração de um empresa que seja concorrente
da trespassada ou então entrar ou criar uma sociedade comercial que tenha um
estabelecimento concorrente do trespassado[16].
Quanto ao âmbito temporal, a doutrina tem entendido
que a obrigação de não concorrência se mantém o tempo necessário para “se
consolidarem os valores de organização e /ou exploração da empresa transmitida”[17], ou seja, será o tempo
necessário para que o trespassário consiga consolidar as relações com a
clientela de forma a que esta se torna fiel ao estabelecimento, desde que este
seja diligente no funcionamento e organização do estabelecimento e mantenha a
qualidade do mesmo. Contudo, não podemos deixar esta determinação temporal
pendente das capacidades do trespassário, é necessário definir alguns critérios
para se determinar o tempo necessário e aqui a jurisprudência tem referido um
prazo de 5 anos como prazo máximo enquanto que como prazo mínimo a doutrina,
analisando os artigo 9º do Decreto-lei 178/86 sobre o regime do contrato de
agência e o artigo 136º do Código do Trabalho retirou daí um prazo de 2 anos
sendo que a determinação em concreto deverá fazer-se atendendo a certos fatores
como o tipo de atividade que o estabelecimento exerce e próprio tipo deste e o
local onde o estabelecimento está instalado para assim averiguar se existem
mais estabelecimentos daquele género na área[18].
Por último, quanto ao âmbito espacial desta
obrigação, só uma análise do caso em questão é que permitirá perceber qual a
amplitude física que a obrigação abrange, mas mais uma vez é sempre necessário
um critério mais objetivo para determinar e a doutrina tem referido o “raio de
ação do estabelecimento trespassado”[19]. Teremos que analisar
fatores como o local onde se encontra o estabelecimento e a clientela que o
frequenta pois se num mesmo bairro não será possível permitir que se abra, um
café no espaço contínuo do café trespassado[20] se estivermos a falar da
zona de restauração de um centro comercial, em que os estabelecimentos de
restauração estão todos reunidos no mesmo espaço, a limitação de espaço será
diferente bem mais reduzida.
Uma última nota para
referir os meios de defesa de que o trespassário pode lançar mão no caso de
incumprimento da obrigação e que serão, como já referi, os remédios gerais para
o incumprimento dos contratos. Assim, o trespassário poderá exigir o
cumprimento do contrato (ou seja, a entrega da coisa sem a perturbação da
clintela) instaurando uma ação de cumprimento nos termos do artigo 817º do CC; pode, cumulativamente, requerer que seja aplicada ao
trespassante uma sanção pecuniária compulsória nos termos do artigo 829º-A do
CC; poderá pedir o encerramento do estabelecimento aberto pelo trespassante por
interpretação do artigo 829º, nº1 do CC; o trespassário poderá ainda resolver o
contrato por incumprimento nos termos do artigo 801º, nº2 do CC (sendo
restituído tudo o que foi prestado); com cada um dos meios indicados, poderá
ser pedida, cumulativamente, uma indemnização pelos danos sofridos no âmbito da
responsabilidade contratual (artigo 798º do CC). Uma última nota relativamente
aos meios de defesa do trespassário relaciona-se com o facto de estes deverem
ser intentados e aplicados ao devedor da obrigação e não, como acontece no caso
do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Fevereiro de 1998, serem as
sanções igualmente aplicadas à sociedade concorrente em que o devedor passou a
exercer as funções de gerente de quando esta não era devedora de qualquer
obrigação de concorrência para com o trespassário[21].
No âmbito desta matéria cabe ainda fazer referência a situação onde a
obrigação de não concorrência apresentou alguns problemas que a jurisprudência
já teve de tratar. A situação em questão refere-se à promessa de trespasse com traditio
do estabelecimento, em que no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de
15 de Dezembro de 2009 se tentava perceber se a obrigação de não concorrência
existia com a promessa de trespasse e se a violação desta por parte do
promitente-trespassante poderia ser motivo válido para resolver o contrato
promessa. No caso, foi entendido que sim pois o comportamento o promitente
trespassante configurou um comportamento ofensivo dos usos honesto do comércio
configurando concorrência desleal. O facto que o estabelecimento já ter sido
entregue e o promitente trespassário ter iniciado a exploração do
estabelecimento fez com que nascesse para o trespassante a obrigação de não
concorrência. Quando o promitente trespassário perde o interesse na conclusão
no negócio prometido, baseando-se na violação da obrigação de não concorrência
que consubstancia um incumprimento do contrato, legitima a sua pretensão.
Por Catarina Faria
Junho de 2014
[1] Por
exemplo, o artigo 1682º-A do CC que equipara os bens imóveis e o
estabelecimento comercial para a necessidade de consentimento de ambos os
cônjuges para a alienação ou oneração do bem.
[2] CORREIA,
Miguel J. A. Pupo, Direito comercial – Direito da Empresa, 12ª Edição,
Lisboa, Ediforum, 2011, p. 50.
[3] MORAIS,
Fernando de Gravato, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial,
Coimbra, Almedina, 2005, p.18.
[4] Ibidem.
[5] ABREU,
Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. I, 8ª Edição,
Coimbra, almedina, 2012, pp. 227 e 228 e MORAIS, Fernando de Gravato,
Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, cit., p.21 a 23.
[6] A
clientela pode subdividir-se em dois subgrupos, clientela certa, “fiel” ou
“orgânica” – a que resulta de contratos duradouros de serviços ou de
fornecimentos, por exemplo; e a clientela virtual, “ocasional” ou “de passagem”
– será aquela que se espera “conquistar” durante o funcionamento do
estabelecimento.
[7] Em
opinião diversa, entendendo a clientela como elemento de maior relevo, CORREIA,
Miguel J. A. Pupo, Direito comercial – Direito da Empresa, cit.,
p. 54 e 55.
[8] ABREU,
Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, volume I, cit.,
pp. 227 e 228.
[9] Por
exemplo, 1112º do CC ou o artigo 152º do Código das Sociedades Comerciais
[10] MORAIS,
Fernando de Gravato, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, cit.,
p.79 e 80.
[11] Ver
MORAIS, Fernando de Gravato, Novo regime do Arrendamento Comercial, 3ª
edição, Coimbra, Almedina, 2011 e, do mesmo autor, «As novas regras
transitórias na Reforma do NRAU (Lei 31/2012)», Julgar, nº19, Coimbra, Coimbra
Editora, Janeiro- Abril de 2013.
[12] No caso
da locação de estabelecimento, durante a locação, a obrigação de não
concorrência impende sobre o locador, quando cessa a locação passa a impender
sobre o locatário no caso de o locador voltar a assumir o funcionamento do
estabelecimento.
[13] ABREU,
Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. I, cit.,
pp.308.
[14] Relatado
por Nuno Cameira.
[15] Acórdão
do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/09/2009 relatado por Maria José Simões.
[16] Acórdão
do Supremo Tribunal de Justiça de 18/12/2007 relatado por Custódio Montes.
[17] ABREU,
Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. I, cit.,
pp. 312.
[18] MORAIS,
Fernando de Gravato, Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, cit.,
p.120;
[19] ABREU,
Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. I, cit.,
pp. 313.
[20] Acórdão
do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/09/2009 relatado por Maria José Simões.
[21] Parecer
de Manuel Couceiro Nogueira Serens sobre o Trespasse de Estabelecimento
Comercial e o dever de não concorrência comentando a decisão do acórdão do
Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Fevereiro de 1998 publicado na Coletânea
de jurisprudência. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II, ano IX de
2001.
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