quinta-feira, 6 de novembro de 2014

O Assédio Moral nas Relações de Trabalho - a aparente licitude na análise atomística dos comportamentos





Os Direitos de Personalidade no Código de Trabalho
Os Direitos de personalidade são direitos “(…)inatos, direitos originários (…)pertencem à pessoa (…) o bem jurídico protegido pelos direitos de personalidade é – em última análise – o próprio ser (Selbstsein) da pessoa”[1] sendo assim uma expressão da Dignidade da Pessoa Humana; o trabalhador, quando realiza um contrato de trabalho, não abdica da sua dignidade. Quando realiza um contrato de trabalho, o trabalhador limita de alguma forma os seus direitos de personalidade, ele submete-se a um poder, coloca a sua mão-de-obra e tempo à disposição de outra pessoa[2], ele “empenha a sua própria personalidade na prestação laboral”[3]. Contudo, não elimina os seus direitos tendo a entidade patronal de os respeitar; não se deixa de ser pessoa para ser trabalhador, estas duas qualidades coexistem.

Os direitos de personalidade não são especificamente laborais[4], por isso a sua consagração começou pela Constituição da República, pelo próprio Código Civil e pela sua tutela penal. Mas o trabalhador não perde a tutela dos seus direitos de personalidade, mesmo estando protegido pelas normas gerais, o Código de Trabalho passou a incluir na sua parte inicial, sobre os sujeitos do contrato de trabalho, um conjunto de direitos de personalidade perspetivados numa ótica juslaboral. Esta inclusão deu-se com a Reforma do Direito do Trabalho em 2003 pela criação do Código do Direito do Trabalho[5], até então os trabalhadores não estavam desprotegidos, não existia uma anulação da dignidade da pessoa humana, apenas a sua proteção era feita recorrendo às normas da Constituição da República e do Código Civil. O Código do Trabalho 2003 começou por consagrar nos artigos 15º a 21º, com a Reforma de 2009 ocorrem uns pequenos ajustes e passando a estar elencados entre os artigos 14º e 22º[6] e com as revisões seguintes a posição das normas mantém-se.

Desde de 2003 até á atualidade passaram a estar elencados mais direitos de personalidade, o relativo aos dados biométricos[7] e o relativo à utilização de meios de vigilância à distância[8]; a inclusão destes novos direitos está ligada a todo o conjunto de inovações da ciência médica que alarga o conjunto de conhecimentos que se podem aferir a partir do património genético das pessoas (no caso, dos trabalhadores) e agiliza a obtenção dessa informação; e está ligada a toda a evolução tecnológica ao nível da informática e das outras tecnologias de informação e comunicação (por exemplo, aparelhos eletrónicos) que aumentaram e otimizaram a obtenção e armazenamento de dados e imagens sobre as pessoas e as suas atividades, em especial, as prestações laborais dos trabalhadores, e ainda das suas atividades extralaborais.

Para além destes novos direitos de personalidade, o Código de 2003 já consagrava a Liberdade de expressão e de opinião, a proteção da integridade física e moral, a reserva da intimidade da vida privada, a proteção de dados pessoais, a proibição da realização testes e exames médicos para além dos necessários e permitidos pela Lei e a proteção da confidencialidade de mensagens e acesso à informação[9].

Como é de compreender, desde de 2003 até ao Código atual, as configurações destes direitos não são as mesmas e as próprias redações sofreram algumas alterações em virtude das mesmas mudanças e evoluções da ciência médica e das tecnologias de informação e comunicação supracitadas. Estas novas configurações dos direitos de personalidade também se devem às diferentes realidades que se apresentam: temos novos métodos de trabalho, crises económicas que conduzem a fusões ou cisões de empresas, a quase dependência do uso de computadores e internet para uma grande parte das profissões e a própria criação e generalização do uso de redes sociais que comportam novos desafios. As factualidades que geram conflitos no âmbito do Direito do trabalho, em especial, ao nível da proteção dos direitos de personalidade, criaram a necessidade de os tribunais interpretarem conceitos, atualizando-os; o próprio Código, do Trabalho que entrou em vigor em 2009 já sofreu 7 alterações em pouco mais de 4 anos. Uma das causas de tantas mudanças é a crise económica que o país atravessa e a necessidade de cumprir os planos de ajustamentos e de austeridade que tem conduzido a várias mudanças ao nível do Direito do trabalho e esta mesma crise faz com que a consagração destes direitos seja essencial. Como seria de esperar é nos momentos de crise que os trabalhadores podem ser mais prejudicados, em que se usam as mais variadas estratégias, praticamente todas ilícitas ou pelo menos de cariz pouco digno, para se conduzir um trabalhador ao despedimento por sua iniciativa de modo a evitar custos demasiado grandes para as entidades empregadoras, em que colegas de trabalho tentam prejudicar as prestações laborais dos colegas ou então tentam provocar o despedimento de outros para assim ascender a promoções ou simplesmente porque pensam que assim salvaguardam os seus postos de trabalho. Todas estas condutas conduzem, em vários casos, à violação destes direitos de personalidade o que significa mais do que nunca, a sua consagração no código do Trabalho apresenta-se como uma mais-valia.

Violação do Direito à integridade física e moral – A proibição de Assédio
Um dos direitos de personalidade elencados no Código do Trabalho é o Direito à integridade física e moral consagrado no artigo 15º do Código do Trabalho[10] que consiste no direito que qualquer cidadão tem a ser respeitado e a não sofrer qualquer agressão ou ofensa, quer seja física ou psicológica, no âmbito do Direito do Direito do trabalho, na forma como o artigo está redigido, ao consagrar o direito, o legislador consagrou a favor de ambas as partes, empregador (ou os que o representam) e trabalhador.

Quando o legislador consagrou os direitos de personalidade no Código do Trabalho tinha por objetivo equilibrar a posição do trabalhador, enquanto ser digno dotado de direitos, com os objetivos das empresas e entidades empregadoras para que estes últimos não pudessem fazer tábua rasa dos direitos do trabalhador. Por isso, o escopo que esteve na base da consagração foi a proteção da parte mais fraca e não a parte empregadora; não podemos esquecer que o empregador, perante o desrespeito ou desobediência de um trabalhador beneficia de outros instrumentos sem ter que se valer da invocação da ofensa à integridade física ou moral sendo pois ao deter poderes sobre trabalhador poderá optar por o punir disciplinarmente ou até despedi-lo provando a justa causa de despedimento (artigo 351º do Código do Trabalho).

A forma mais usual e conhecida de violação do Direito à integridade física e moral é o assédio moral ou sexual (artigo 29º do Código do Trabalho) mas também podem consistir em revistas e buscas aos trabalhadores realizadas de formas desproporcionais, elas são por regra proibidas, mas quando são permitidas não podem ir para além do razoável, não devem afetar a dignidade do trabalhado, pois se excederem devem ser entendidas como violações da integridade física do trabalhador; a entidade empregadora tem que assegurar que as revistas são realizadas de modo a evitar situações humilhantes ou que possam colocar em risco a honestidade do trabalhar ou criar outros estigmas para este[11]. Quanto à utilização de dados biométricos, como a leitura de impressões digitais ou leituras de retina pela entidade empregadora, a exposição física do trabalhador a essa leitura não constituí uma violação da sua integridade física[12].

Conceito de Assédio Moral
O Código do Trabalho define assédio moral no artigo 29º, nº1 definindo-o como “o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.” Este conceito foi alvo de várias mudanças com a Reforma de 2009 que no geral agilizaram e tornaram o conceito mais abrangente; contudo, o papel da doutrina e da jurisprudência foi essencial para essa mudança e continuam a ser para a compreensão correta da figura, como foram importantes para a inclusão desta figura na legislação laboral. Só com o Código do Trabalho de 2003 é que a figura do assédio moral teve consagração legislativa, até aí não estava consagrada em qualquer documento embora fosse uma questão discutida, o que levou a que grupos políticos fizessem propostas de lei no sentido de a incluir na Lei, o que veio a acontecer.

Ao comparar as definições consagradas em 2003 e de 2009, sendo esta última a atual, a maior diferença reside na classificação dada ao assédio: em 2003 considerava-se o assédio como uma forma de discriminação[13] enquanto a Lei atual enuncia como que poderá constituir assédio um tratamento discriminatório, não sendo essa discriminação requisito obrigatório para se falar em assédio moral. Limitar o assédio a um ato discriminatório iria reduzir o âmbito de aplicação da figura, basta pensar nos casos em que entidade empregadora assedia todos os trabalhadores sem fazer qualquer exceção, não discrimina qualquer trabalhador. Assim, configura assédio qualquer comportamento indesejado, por parte da entidade empregadora, de um superior hierárquico ou de outro trabalhador, que tenha por objetivo humilhar, incomodar ou constranger o trabalhador, atingindo-o na sua dignidade ou criando um ambiente no local de trabalho que seja de tal modo hostil ou desestabilizador que afeta o trabalhador na sua integridade moral (levando ou não ao surgimento de problemas de saúde).

O conceito jurídico de Assédio moral ainda não está acabado, encontra-se em evolução e o próprio “preenchimento” do conceito dado pela Lei necessita da valoração de vários conceitos indeterminados o que leva a uma constante indeterminação, se bem que, cada vez mais reduzida.

Quanto à terminologia, o assédio tem sido denominada de Mobbing, inclusive pela jurisprudência, que decorre do inglês to mob que podemos traduzir como atacar, maltratar, tratar mal e que consiste “(…) reportando-nos a um contexto organizacional, em atuações hostis, frequentes e/ou repetidas que visam humilhar, de forma sistemática, determinado trabalhador(…)[14]. Ou seja, quando comparada com a nossa definição, os pontos de toque são vários e assim podemos afirmar que se reportam à mesma realidade.

Ainda sobre o conceito, a figura do assédio surgiu primeiro no âmbito da psicologia e medicina do trabalho e no âmbito das ciências sociais apresentando alguns requisitos (como a necessidade de um período mínimo de 6 meses de comportamentos para que se entendesse como assédio e até uma certa periocidade como semanal ou mensal) que, aquando da construção do conceito jurídico de assédio se foram adotando[15] mas que com a aplicação na norma se foi entendendo que esses conceitos de outras ciências não serviam os objetivos do Direito de encontrar sanções jurídicas adequadas á violação daqueles direitos, fazendo com o conceito jurídico de assédio se autonomiza-se e não se confundisse com esses.

Basta pensarmos no assédio sexual[16] em que basta um comportamento para se configurar como assédio; por outro lado, exigir que a vitima de assedio , que está a sofrer de violência psicológica espere até terem decorrido 6 meses para poder reagir contra o assédio é algo inconcebível pois nada justifique que se obrigue a ser alvo de mais sofrimento para poder ser classificado como assédio.

Outro problema que resulta da aproximação demasiada aos conceitos das ciências socias e da medicina e psicologia do trabalho é a criação de grupos de trabalhadores que, por terem determinadas características (por exemplo mulheres, trabalhadores isolados ou novos na empresa), são indicados como os alvos do assédio o que, não raras vezes, falha pois o que acaba por acontecer é que é o próprio assédio que fragiliza e torna esses trabalhadores mais vulneráveis.

Por último, ao contrário dos conceitos das outras ciências, o conceito jurídico de assédio não pressupõe que a entidade que assedia atue com dolo ou com a intenção de desestabilizar ou humilhar aquele trabalhador, basta o efeito para falarmos em assédio (basta ver a letra Lei – artigo 29º, nº1 do Código de Trabalho - que diz que basta “o objetivo ou o efeito”). Se pensarmos nas dificuldades que o trabalhador já tem em provar o assédio, se a esta prova ainda acrescentássemos a necessidade de provar a intenção do assediante, essa prova seria demasiado “pesada” para o trabalhador o que levaria que só em muitos poucos casos a entidade que assediou seria condenada. Se o trabalhador não provar a intenção de assediar mas apenas prova que a entidade que o assediou praticou aqueles comportamentos tal não irá significar a inexistência do assédio.

Quanto aos danos que atingem o trabalhador não podemos esquecer que o assédio é uma violação de um direito de personalidade para tal não é necessário um dano psicológico ou doença para que haja um dano não patrimonial (basta ver o caso em que é a entidade empregadora responsável pelo assédio que ao assediar está a violar o contrato de trabalho e o princípios da boa fé que deve reger a execução de todos os contratos) para que o trabalhador possa desencadear os mecanismos que lhe estão ao alcance e possa ser indemnizado por esse dano. Quanto aos danos patrimoniais, ao nível do assédio não têm apresentado relevância por se entender que em grande parte das vezes o que há é uma lesão de expectativas e não tanto um dano patrimonial[17].

Análise do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/09/2011- a aparente licitude na análise atomística dos comportamentos
“Existe assédio moral ou mobbing quando há aspetos na conduta do empregador para com o trabalhador (através do respetivo superior hierárquico), que, apesar de, quando analisados isoladamente, não poderem ser considerados ilícitos, quando globalmente considerados, no seu conjunto, dado o seu prolongamento no tempo (ao longo de vários anos), são aptos a criar no trabalhador um desconforto e mal-estar no trabalho que ferem a respetiva dignidade profissional, integridade moral e psíquica, a tal ponto que acabaram por ter reflexos não só na prestação laboral (com a desmotivação que causam) mas também na própria na saúde, levando-o a entrar numa situação de acompanhamento psiquiátrico, a conselho da própria médica do trabalho.”[18].

Este acordão incide e concluiu sobre um tipo de assédio moral que pode trazer algumas dificuldades, principalmente ao julgador que se depara com situações deste género. Se é fácil entender a existência de assédio quando os comportamentos indesejados são ilícitos, com as novas realidades empresariais de forte pressão competitiva, pela agressividade concorrencial entre as empresas e a acompanhar tudo isto, num contexto de crise que aumenta a precariedade dos empregos, surgem assédios “camuflados” que dificultam a sua prova como assédio moral.

Nestes casos o que temos é um conjunto de comportamentos que, isoladamente analisados, não são ilícitos, ou aparentam não ser, nem indiciam que tenha existido qualquer irregularidade – é o caso do empregador que coloca o trabalhador a fazer uma tarefa que está muito aquém das suas competências[19], em abstrato, não parece indicar que se de trate assédio. Contudo, e na expressão de Júlio Veira Gomes, temos que analisar os comportamentos como as “peças de um mosaico ou um puzzle”[20] e não um a um; uma visão atomística dos comportamentos pode fazer excluir a figura do assédio pois só analisando conjuntamente os comportamentos, que podem ter ocorrido durante anos até, é que podemos ver o quanto foram atentatórios da dignidade do trabalhador. A análise dos comportamentos, um por um desvirtua a situação final, a ideia é a mesma da do copo que vai enchendo gota a gota, cada uma representa pouco isoladamente, mas várias acabam por encher o copo.

No caso aqui referido, o Tribunal enveredou por essa análise conjunta dos comportamentos. No caso, um trabalhador, após a fusão do Banco onde trabalhava, viu o seu posto de trabalho mudar assim como as suas funções, sendo que a função diária que exercia poderia ser realizada por alguém com qualificações muito inferiores, foi-lhe negada a possibilidade de participar em certo grupo de trabalho onde as suas capacidades eram úteis e ajustadas e, em vez disso, foi-lhe comunicado que deveria auxiliar o colega que tinha ficado com o lugar no grupo, e até o horário que lhe tinha sido atribuído não era o mesmo que fora atribuído aos outros trabalhadores com a mesma qualificação (de técnico) que ele. Todos estes comportamentos enunciados, se fossem analisados isoladamente, não poderiam consubstanciar por si só uma situação de assédio, mas ao analisar todos estes comportamentos e a falta de resposta ao pedido feito pelo trabalhador para mudar de grupo de trabalho, quando analisados conjuntamente, o tribunal classificou, e bem, como assédio moral. No momento da propositura da ação o trabalhador já se encontrava de baixa médica psicológica, por recomendação da médica do trabalho; estes comportamentos que o discriminavam em relação a outros colegas de trabalho, associados às mudanças devidas á fusão, levaram à instabilidade emocional do trabalhador. De toda a matéria de facto exposta foi ainda possível averiguar que o Diretor do serviço onde o trabalhador estava integrado pretendia prejudicar o trabalhador por existirem problemas entre ambos embora não se tenha conseguido apurar que problemas seriam estes. Daqui se pode deduzir que uma das intenções do seu superior seria a de levar o trabalhador a despedir-se por sua iniciativa.

Este caso demonstra que as entidades empregadoras tentam camuflar estas situações de assédio por meio da prática de atos que em nada fariam transparecer a ilicitude contratual a que o assédio moral conduz. O que releva é o carácter repetitivo dos comportamentos, que não tem que ser por 6 meses ou um determinado número de vezes por mês, o que releva é que no quadro final consubstancie um num atentado á dignidade do trabalhador.


Por Catarina Faria


Janeiro de 2014



[1] HÖRSTER, Heinrich Ewald, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do direito Civil, 6ª reimpressão da edição de 1992 Coimbra, Almedina, 2012, p.304.  
[2] MOREIRA, Teresa Coelho, Separata de Código de Trabalho – A revisão de 2009, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 93 a 95.  
[3] ABRANTES, José João Nunes, “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais – breves reflexões”, in II Congresso Nacional de Direito do Trabalho - Memórias, (coord. António Moreira), Almedina, Coimbra, 1999, p. 106.  
[4] Por oposição aos Direitos Fundamentais específicos dos trabalhadores como o direito à greve – artigo 57º, ou o Direito de liberdade sindical – artigo 55º, ambos da Constituição da República Portuguesa (CRP).  
[5] Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto de 2003.  
[6] Lei nº7/2009, de 12 de Fevereiro de 2009.  
[7] Artigo 18º do Código do Trabalho – Lei nº7/2009, de 12 de Fevereiro atualizada.
[8] Artigo 20º do Código do Trabalho versão atualizada.  
[9] Respetivamente, artigos 14º, 15º, 16º, 17º, 19º, 20º e 22 do Código de Trabalho atualizado  
[10] O sentido desde Direito é retirado no artigo 25º da Constituição da República, do artigo 70º do Código Civil e no artigo 143º no Código Penal.  
[11] MOREIRA; Teresa Coelho, “Das revistas dos trabalhadores e aos seus bens em contexto laboral” in Estudos em Comemoração do 10º aniversário da Licenciatura em Direito da Universidade do Minho, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 865 e 866.  
[12] QUINTAS, Paula, Os Direitos de Personalidade Consagrados no Código do Trabalho na Perspetiva Exclusiva do Trabalhador Subordinado - Direitos (des)figurados, Almedina, Coimbra, 2013, pp. 211 a 213.  
[13] Artigo 24º, nºs 1 e 2, com a epigrafe “Assédio ”, da Lei nº99/2003 de 12/02 (redação dada pela Lei n.º 59/2008, de 11/09) :
“1 - Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador.
2 - Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos fatores indicados no n.º 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de afetar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.)  
[14] QUINTAS, Paula, ob. cit., p. 191.  
[15] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26/09/2011 relatado por António José Ramos que refere ao período de tempo de 6 meses para configurar assédio e exige uma periocidade semanal ou mensal.  
[16] Artigo 29, nº2 do Código de Trabalho sendo que o que difere do assédio moral é o facto de o comportamento indesejado ser de cariz sexual.  
[17] Contudo, há danos patrimoniais que podem ser indemnizados como as remunerações não obtidas por não ter sido promovido quando deveria porque foi mal avaliado devido a uma situação de assédio - GOMES, Júlio Vieira, “Algumas Reflexões sobre a evolução recente do Conceito jurídico de Assédio Moral (Laboral) ” in Prontuário de Direito de Trabalho, nº90, Almedina, Coimbra, Setembro – Dezembro 2011.  
[18] Excerto do Sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/09/2011 relatado por Maria João Romba  
[19] Na doutrina tem-se caracterizado essa situação com colocar o trabalhador na “prateleira” ao não lhe atribuir funções ou atribuir funções muito inferiores às suas competências, (AMADO; João Leal, Contrato de Trabalho, 3º edição (reimpressão), Coimbra, Coimbra Editora, 2013, pp. 238 e 239)  
[20] GOMES, Júlio Vieira, ob. cit, p. 74.  



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