Introdução
Nunca
como nos dias de hoje, em pleno Séc. XXI, o mundo foi tanto aquilo a
apelida-mos de uma autêntica “aldeia global”.
Assim, e
transpondo esta ideia de “aldeia global” para o comércio jurídico, e para o
direito dos contratos de consumo mais propriamente, este massificou-se e a toda
a hora as pessoas celebram contratos não procedidos de qualquer fase
negociaria.
Na vida
quotidiana, e várias vezes, cada um se depara com a celebração de contratos de
seguro automóvel, de fornecimento de gás, eletricidade ou telefone e que
normalmente assina sem ler. Ora, a isto chamamos de contratos de adesão, caracterizando-se
como contratos em que um dos contraentes (cliente ou consumidor) não tendo a
menor participação na preparação e redação das despectivas cláusulas, e se
limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece em massa ao público.
No
entanto, é corrente ocorrerem problemas, e quando estes surgem é quando o
consumidor vai ler o contrato e verifica que assinou um contrato com cláusulas
que o pode prejudicar, sendo muitas delas abusivas.
Ora,
conhecendo esta realidade o legislador europeu criou a Diretiva 93/13/CEE de 5
de Abril e será sobre este aspeto que nos iremos debruçar, ou seja, sobre as
cláusulas abusivas nos contratos de adesão.
Enquadramento
Legal
DIRETIVA 93/13/CEE DO CONSELHO de 5 de Abril de 1993
relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores
O
CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em
conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e, nomeadamente, o
seu artigo 100º A,
Tendo em
conta a proposta da Comissão (1),
Em
cooperação com o Parlamento Europeu (2),
Tendo em
conta o parecer do Comité Económico e Social (3),
Considerando
que é necessário adotar as medidas destinadas a estabelecer progressivamente o
mercado interno durante um período que expira em 31 de Dezembro de 1992; que o
mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas, no qual a livre
circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é
assegurada;
Considerando
que as legislações dos Estados-membros respeitantes às cláusulas dos contratos
celebrados entre, por um lado, o vendedor de bens ou o prestador de serviços e,
por outro, o consumidor, revelam numerosas disparidades, daí resultando que os
mercados nacionais de venda de bens e de oferta de serviços aos consumidores
diferem de país para país e que se podem verificar distorções de concorrência
entre vendedores de bens e prestadores de serviços nomeadamente aquando da
comercialização noutros Estados-membros;
Considerando,
em especial, que as legislações dos Estados-membros respeitantes às cláusulas
abusivas em contratos celebrados com os consumidores apresentam divergências
marcantes;
Considerando
que compete aos Estados-membros providenciar para que não sejam incluídas
cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores;
Considerando
que, regra geral, os consumidores de um Estado-membro desconhecem as regras por
que se regem, nos outros Estados-membros, os contratos relativos à venda de
bens ou à oferta de serviços; que esse desconhecimento pode dissuadi-los de
efetuarem transações diretas de compra de bens ou de fornecimento de serviços
noutro Estado-membro;
Considerando
que, para facilitar o estabelecimento do mercado interno e proteger os cidadãos
que, na qualidade de consumidores, adquiram bens e serviços mediante contratos
regidos pela legislação de outros Estados-membros, é essencial eliminar desses
contratos as cláusulas abusivas;
Considerando
que os vendedores de bens e os prestadores de serviços serão, assim, ajudados
na sua atividade de venda de bens e de prestação de serviços, tanto no seu
próprio país como no mercado interno; que a concorrência será assim estimulada,
contribuindo para uma maior possibilidade de escolha dos cidadãos da
Comunidade, enquanto consumidores;
Considerando
que os dois programas comunitários no domínio da política de informação e
defesa dos consumidores (4) sublinham a importância de os consumidores serem
protegidos contra cláusulas contratuais abusivas; que esta proteção deve ser
assegurada por disposições legislativas e regulamentares, quer harmonizadas a
nível comunitário quer diretamente adotadas ao mesmo nível;
Considerando
que, de acordo com o princípio estabelecido nesses dois programas sob o título
« Proteção dos interesses económicos dos consumidores », os adquirentes de bens
ou de serviços devem ser protegidos contra abusos de poder dos vendedores ou
dos prestativos, nomeadamente contra os contratos de adesão e contra a exclusão
abusiva de direitos essenciais nos contratos;
Considerando
que se pode obter uma proteção mais eficaz dos consumidores através da adoção
de regras uniformes em matéria de cláusulas abusivas; que essas regras devem
ser aplicáveis a todos os contratos celebrados entre um profissional e um
consumidor; que, por conseguinte, são nomeadamente excluídos da presente
diretiva os contratos de trabalho, os contratos relativos aos direitos
sucessórios, os contratos relativos ao estatuto familiar, bem como os contratos
relativos à constituição e aos estatutos das sociedades;
Considerando
que o consumidor deve beneficiar da mesma proteção, tanto para um contrato oral
como para um contrato escrito e, neste último caso, independentemente do facto
de os termos desse contrato se encontrarem registados num único ou em vários
documentos;
Considerando
no entanto que, na atual situação das legislações nacionais, apenas se poderá
prever uma harmonização parcial; que, nomeadamente, apenas as cláusulas
contratuais que não tenham sido sujeitas a negociações individuais são visadas
pela presente diretiva; que há que deixar aos Estados-membros a possibilidade
de, no respeito pelo Tratado CEE, assegurarem um nível de proteção mais elevado
do consumidor através de disposições nacionais mais rigorosas do que as da
presente diretiva;
Considerando
que se parte do princípio de que as disposições legislativas ou regulamentares
dos Estados-membros que estabelecem, direta ou indiretamente, as cláusulas
contratuais com os consumidores não contêm cláusulas abusivas; que,
consequentemente, se revela desnecessário submeter ao disposto na presente
diretiva as cláusulas que refletem as disposições legislativas ou
regulamentares imperativas bem como os princípios ou as disposições de
convenções internacionais de que são parte os Estados-membros da Comunidade;
que, neste contexto, a expressão « disposições legislativas ou regulamentares
imperativas » que consta do no 2 do artigo 1o abrange igualmente as normas
aplicáveis por lei às partes contratantes quando não tiverem sido acordadas
quaisquer outras disposições;
Considerando,
contudo, que os Estados-membros devem providenciar para que tais cláusulas
abusivas não figurem nos contratos, nomeadamente por a presente diretiva se
aplicar igualmente às atividades profissionais de carácter público;
Considerando
que é necessário estabelecer os critérios gerais de apreciação do carácter
abusivo das cláusulas contratuais;
Considerando
que a apreciação, segundo os critérios gerais estabelecidos, do carácter
abusivo das cláusulas, nomeadamente nas atividades profissionais de carácter público
que forneçam serviços coletivos que tenham em conta a solidariedade entre os
utentes, necessita de ser completada por um instrumento de avaliação global dos
diversos interesses implicados; que tal consiste na exigência de boa fé; que,
na apreciação da boa fé, é necessário dar especial atenção à força das posições
de negociação das partes, à questão de saber se o consumidor foi de alguma
forma incentivado a manifestar o seu acordo com a cláusula e se os bens ou
serviços foram vendidos ou fornecidos por especial encomenda do consumidor; que
a exigência de boa fé pode ser satisfeita pelo profissional, tratando de forma
leal e equitativa com a outra parte, cujos legítimos interesses deve ter em
conta;
Considerando
que, pare efeitos da presente diretiva, a lista das cláusulas constante do
anexo terá um carácter meramente indicativo e que, devido a esse carácter
mínimo, poderá ser alargada ou limitada, nomeadamente quanto ao alcance de tais
cláusulas, pelos Estados-membros no âmbito das respetivas legislações;
Considerando
que a natureza dos bens ou serviços deverá influir na apreciação do carácter
abusivo das cláusulas contratuais;
Considerando
que, para efeitos da presente diretiva, a apreciação do carácter abusivo de uma
cláusula não deve incidir sobre cláusulas que descrevam o objeto principal do
contrato ou a relação qualidade/preço do fornecimento ou de prestação; que o
objeto principal do contrato e a relação qualidade/preço podem todavia ser
considerados na apreciação do carácter abusivo de outras cláusulas; que desse
facto decorre, inter alia, que, no caso de contratos de seguros, as cláusulas
que definem ou delimitam claramente o risco segurado e o compromisso do
segurador não são objeto de tal apreciação desde que essas limitações sejam
tidas em conta no cálculo do prémio a pagar pelo consumidor;
Considerando
que os contratos devem ser redigidos em termos claros e compreensíveis, que o
consumidor deve efetivamente ter a oportunidade de tomar conhecimento de todas
as cláusulas e que, em caso de dúvida, deve prevalecer a interpretação mais
favorável ao consumidor;
Considerando
que os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para evitar a
presença de cláusulas abusivas em contratos celebrados entre profissionais e
consumidores; que, se apesar de tudo essas cláusulas constarem dos contratos,
os consumidores não serão por elas vinculados, continuando o contrato a
vincular as partes nos mesmos termos, desde que possa subsistir sem as cláusulas
abusivas;
Considerando
que em certos casos existe o risco de privar o consumidor da proteção concedida
pela presente diretiva designando o direito de um país terceiro como direito
aplicável ao contrato; que, consequentemente, importa prever na presente diretiva
disposições destinadas a evitar este risco;
Considerando
que as pessoas ou organizações que, segundo a legislação de um Estado-membro,
têm um interesse legítimo na defesa do consumidor, devem dispor da
possibilidade de recorrer, quer a uma autoridade judicial quer a um órgão
administrativo competentes para decidir em matéria de queixas ou para intentar
ações judiciais adequadas contra cláusulas contratuais, em particular cláusulas
abusivas, redigidas com vista a uma utilização generalizada, em contratos
celebrados pelos consumidores; que essa faculdade não implica, contudo, um
controlo prévio das condições gerais utilizadas nos diversos sectores
económicos;
Considerando
que as autoridades judiciárias e órgãos administrativos dos Estados-membros
devem dispor de meios adequados e eficazes para pôr termo à aplicação das
cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores,
ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:
Artigo 1º
1. A
presente diretiva tem por objetivo a aproximação das disposições legislativas,
regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas às cláusulas
abusivas em contratos celebrados entre profissionais e consumidores.
2. As
disposições da presente diretiva não se aplicam às cláusulas contratuais
decorrentes de disposições legislativas ou regulamentares imperativas, bem como
das disposições ou dos princípios previstos nas convenções internacionais de
que os Estados-membros ou a Comunidade sejam parte, nomeadamente no domínio dos
transportes.
Artigo 2º
Para
efeitos da presente diretiva, entende-se por:
a) «
Cláusulas abusivas », as cláusulas de um contrato tal como são definidas no
artigo 3o;
b) «
Consumidor », qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela
presente diretiva, atue com fins que não pertençam ao âmbito da sua atividade
profissional;
c) «
Profissional », qualquer pessoa singular ou coletiva que, nos contratos
abrangidos pela presente diretiva, seja ativa no âmbito da sua atividade
profissional, pública ou privada.
Artigo 3º
1. Uma
cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada
abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um
desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e
obrigações das partes decorrentes do contrato.
2.
Considera-se que uma cláusula não foi objeto de negociação individual sempre
que a mesma tenha sido redigida previamente e, consequentemente, o consumidor
não tenha podido influir no seu conteúdo, em especial no âmbito de um contrato
de adesão.
O facto
de alguns elementos de uma cláusula ou uma cláusula isolada terem sido objeto
de negociação individual não exclui a aplicação do presente artigo ao resto de
um contrato se a apreciação global revelar que, apesar disso, se trata de um
contrato de adesão.
Se o
profissional sustar que uma cláusula normalizada foi objeto de negociação
individual, caber-lhe-á o ónus da prova.
3. O
anexo contém uma lista indicativa e não exaustiva de cláusulas que podem ser
consideradas abusivas.
Artigo 4º
1. Sem
prejuízo do artigo 7o, o carácter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado
em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante
consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi
celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do
contrato, ou de outro contrato de que este dependa.
2. A
avaliação do carácter abusivo das cláusulas não incide nem sobre a definição do
objeto principal do contrato nem sobre a adequação entre o preço e a
remuneração, por um lado, e os bens ou serviços a fornecer em contrapartida,
por outro, desde que essas cláusulas se encontrem redigidas de maneira clara e
compreensível.
Artigo 5º
No caso
dos contratos em que as cláusulas propostas ao consumidor estejam, na
totalidade ou em parte, consignadas por escrito, essas cláusulas deverão ser
sempre redigidas de forma clara e compreensível. Em caso de dúvida sobre o
significado de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável ao
consumidor. Esta regra de interpretação não é aplicável no âmbito dos processos
previstos no nº 2 do artigo 7o
Artigo 6º
1. Os
Estados-membros estipularão que, nas condições fixadas pelos despectivos
direitos nacionais, as cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado
com um consumidor por um profissional não vinculem o consumidor e que o
contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir
sem as cláusulas abusivas.
2. Os
Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que o consumidor não seja
privado da proteção concedida pela presente diretiva pelo facto de ter sido
escolhido o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato,
desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território dos
Estados-membros.
Artigo 7º
1. Os
Estados-membros providenciarão para que, no interesse dos consumidores e dos
profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à
utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores
por um profissional.
2. Os
meios a que se refere o no 1 incluirão disposições que habilitem as pessoas ou
organizações que, segundo a legislação nacional, têm um interesse legítimo na
defesa do consumidor, a recorrer, segundo o direito nacional, aos tribunais ou
aos órgãos administrativos competentes para decidir se determinadas cláusulas
contratuais, redigidas com vista a uma utilização generalizada, têm ou não um
carácter abusivo, e para aplicar os meios adequados e eficazes para pôr termo à
utilização dessas cláusulas.
3.
Respeitando a legislação nacional, os recursos previstos no nº 2 podem ser
interpostos, individualmente ou em conjunto, contra vários profissionais do
mesmo sector económico ou respetivas associações que utilizem ou recomendem a
utilização das mesmas cláusulas contratuais gerais ou de cláusulas semelhantes.
Artigo 8º
Os
Estados-membros podem adotar ou manter, no domínio regido pela presente
diretiva, disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado, para garantir
um nível de proteção mais elevado para o consumidor.
Artigo 9º
A
Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho, o mais tardar, cinco
anos após a data referida no nº 1 do artigo 10º, um relatório sobre a aplicação
da presente diretiva.
Artigo 10º
1. Os
Estados-membros adotarão as disposições legislativas, regulamentares e
administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva, o mais
tardar, em 31 de Dezembro de 1994. Do facto informarão imediatamente a
Comissão. As disposições adotadas serão aplicáveis a todos os contratos
celebrados após 31 de Dezembro de 1994.
2.
Sempre que os Estados-membros adotarem tais disposições, estas deverão incluir
uma referência à presente diretiva ou ser acompanhadas dessa referência aquando
da sua publicação oficial. As modalidades desta referência serão adotadas pelos
Estados-membros.
3. Os
Estados-membros comunicarão à Comissão o texto das disposições essenciais de
direito interno que adotem no domínio abrangido pela presente diretiva.
Artigo 11º
Os
Estados-membros são os destinatários da presente diretiva.
Feito no
Luxemburgo, em 5 de Abril de 1993.
Pelo
Conselho
O
Presidente
N.
HELVEG PETERSEN
(1) JO
no C 73 de 24. 3. 1992, p. 7.
(2) JO
no C 326 de 16. 12. 1991, p. 108 e JO no C 21 de 25. 1. 1993.
(3) JO
no C 159 de 17. 6. 1991, p. 34.
(4) JO
no C 92 de 25. 4. 1975, p. 1 e JO no C 133 de 3. 6. 1981, p. 1.
ANEXO
CLÁUSULAS PREVISTAS NO Nº 3 DO ARTIGO 3º
1.
Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito:
a)
Excluir ou limitar a responsabilidade legal do profissional em caso de morte de
um consumidor ou danos corporais que tenha sofrido em resultado de um ato ou de
uma omissão desse profissional;
b)
Excluir ou limitar de forma inadequada os direitos legais do consumidor em
relação ao profissional ou a uma outra parte em caso de não execução total ou
parcial ou de execução defeituosa pelo profissional de qualquer das obrigações
contratuais, incluindo a possibilidade de compensar uma dívida para com o
profissional através de qualquer caução existente;
c)
Prever um compromisso vinculativo por parte do consumidor, quando a execução
das prestações do profissional está sujeita a uma condição cuja realização
depende apenas da sua vontade;
d)
Permitir ao profissional reter montantes pagos pelo consumidor se este
renunciar à celebração ou à execução do contrato, sem prever o direito de o
consumidor receber do profissional uma indemnização de montante equivalente se
for este a renunciar;
e) Impor
ao consumidor que não cumpra as suas obrigações uma indemnização de montante
desproporcionalmente elevado;
f)
Autorizar o profissional a rescindir o contrato de forma discricionária sem
reconhecer essa faculdade ao consumidor, bem como permitir ao profissional
reter os montantes pagos a título de prestações por ele ainda não realizadas
quando é o próprio profissional que rescinde o contrato;
g)
Autorizar o profissional a pôr termo a um contrato de duração indeterminada sem
um pré-aviso razoável, exceto por motivo grave;
h)
Renovar automaticamente um contrato de duração determinada na falta de
comunicação em contrário por parte do consumidor, quando a data limite fixada
para comunicar essa vontade de não renovação do contrato por parte do
consumidor for excessivamente distante da data do termo do contrato;
i)
Declarar verificada, de forma irrefragável, a adesão do consumidor a cláusulas
que este não teve efetivamente oportunidade de conhecer antes da celebração do
contrato;
j)
Autorizar o profissional a alterar unilateralmente os termos do contrato sem
razão válida e especificada no mesmo;
k)
Autorizar o profissional a modificar unilateralmente sem razão válida algumas
das características do produto a entregar ou do serviço a fornecer;
l)
Prever que o preço dos bens seja determinado na data da entrega ou conferir ao
vendedor de bens ou ao fornecedor de serviços o direito de aumentar os
respetivos preços, sem que em ambos os casos o consumidor disponha, por seu
lado, de um direito que lhe permita romper o contrato se o preço final for
excessivamente elevado em relação ao preço previsto à data da celebração do
contrato;
m)
Facultar ao profissional o direito de decidir se a coisa entregue ou o serviço
fornecido está em conformidade com as disposições do contrato ou conferir-lhe o
direito exclusivo de interpretar qualquer cláusula do contrato;
n)
Restringir a obrigação, que cabe ao profissional, de respeitar os compromissos
assumidos pelos seus mandatários, ou de condicionar os seus compromissos ao
cumprimento de uma formalidade específica;
o)
Obrigar o consumidor a cumprir todas as suas obrigações, mesmo que o
profissional não tenha cumprido as suas;
p)
Prever a possibilidade de cessão da posição contratual por parte do
profissional, se esse facto for suscetível de originar uma diminuição das
garantias para o consumidor, sem que este tenha dado o seu acordo;
q)
Suprimir ou entravar a possibilidade de intentar ações judiciais ou seguir
outras vias de recurso, por parte do consumidor, nomeadamente obrigando-o a
submeter-se exclusivamente a uma jurisdição de arbitragem não abrangida por
disposições legais, limitando indevidamente os meios de prova à sua disposição
ou impondo-lhe um ónus da prova que, nos termos do direito aplicável, caberia
normalmente a outra parte contratante.
2.
Alcance das alíneas g), j) e l)
a) A
alínea g) não prejudica as cláusulas pelas quais o fornecedor de serviços
financeiros se reserva o direito de extinguir unilateralmente e sem pré-aviso,
no caso de razão válida, um contrato de duração indeterminada, desde que fique
a cargo do profissional a obrigação de informar imediatamente dessa decisão a
ou as outras partes contratantes.
b) A
alínea j) não prejudica as cláusulas segundo as quais o fornecedor de serviços
financeiros se reserva o direito de alterar a taxa de juro devida pelo ou ao
consumidor ou o montante de quaisquer outros encargos relativos a serviços
financeiros sem qualquer pré-aviso em caso de razão válida, desde que seja
atribuída ao profissional a obrigação de informar desse facto a ou as outras
partes contratantes o mais rapidamente possível, e que estas sejam livres de
rescindir imediatamente o contrato.
A alínea
j) também não prejudica as cláusulas segundo as quais o profissional se reserva
o direito de alterar unilateralmente as condições de um contrato de duração
indeterminada desde que seja atribuída ao profissional a obrigação de informar
desse facto o consumidor com um pré-aviso razoável e que este tenha a liberdade
de rescindir o contrato.
c) As
alíneas g), j) e l) não se aplicam:
- às
transações relativas a valores mobiliários e produtos ou serviços cujo preço
dependa das flutuações de uma taxa de mercado financeiro que o profissional não
controla, - aos contratos de compra ou venda de divisas, de cheques de viagem
ou de vales postais internacionais expressos em divisas.
d) A
alínea l) não prejudica as cláusulas de indexação de preços, desde que as
mesmas sejam lícitas e o processo de variação do preço nelas esteja
explicitamente descrito.
Analise
Jurídica
Atualmente,
a prática jurídico-económica racionalizou-se e especializou-se: as grandes
empresas uniformizaram os seus contratos de modo a acelerar as operações
necessárias à colocação dos seus produtos no mercado e a planejar, nos
diferentes aspetos, as vantagens e as adstrições que lhes advém do tráfico
jurídico.
Neste
sentido, é comum que por motivos de celeridade e precisão a existam muitas
empresas, aliados à mera impossibilidade, por parte dos consumidores, de todos
as implicações dos textos a que adiram, ou as hipóteses alternativas que tal
adesão comporte, tornam variáveis abusivas e inconvenientes. Dai, a criação de
instrumentos legislativos apropriados À matéria reconduz-se à observância de
imperativos de combate aos abusos do poder económico e da defesa do consumidor.
Assim
sendo, diz-nos o artigo 169º do TFUE relativo à defesa dos consumidores que, a
fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de
defesa destes, a União contribuirá para a proteção da saúde, da segurança e dos
interesses económicos dos consumidores, bem como a promoção do seu direito à
informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses.
Posto
isto, em 5 de Abril de 1993 o Conselho da então Comunidade Económica Europeia
introduziu Diretiva 99/13/CEE, relativa às cláusulas abusivas nos contrato
celebrados com os consumidores.
Ora, com
esta Diretiva o Conselho consegue atingir vários ”targets”, tal como a proteção
concedida aos consumidores contra as cláusulas abusivas, pelo reconhecimento e
reforço do estatuto do consumidor como sujeito carecido de especial proteção,
pelos desenvolvimentos que causou na teoria geral do contratos, e por fim,
porque constitui um importante marco para a harmonização do direito dos
contratos, naos diferentes Estados-Membros.
Concomitantemente,
na presente Diretiva não podemos deixar e notar alguma ambiguidade,
nomeadamente no facto de estar consagrado que esta diretiva pretende regular as
cláusulas abusivas nos contratos com os consumidores, pois está nos termos do
nº1 do seu artigo 3º, não se aplica a todas as cláusulas abusivas mas apenas às
cláusulas que não tenham sido objeto de “negociação individual”. È certo, e em
meu entender correto, que caso a Diretiva abrange-se todas as cláusulas
abusivas, seria incompatível com algumas constituições de Estados-Membros,
nesse sentido a restrição foi acertada, no entanto deve salientar-se que não se
trata de uma diretiva sobre as cláusulas abusivas nos contratos com os
consumidores, mas antes, sobre as cláusulas abusivas nos contratos de adesão
com consumidores.
Nos
termos do nº1 do artigo 1º da Diretiva “A presente diretiva tem por objetivo a
aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos
Estados-membros relativas às cláusulas abusivas em contratos celebrados entre
profissionais e consumidores” e assim sendo, restringe-se o seu campo de
aplicação aos contratos entre profissionais e consumidores, mas só nos contratos
de adesão.
É certo,
que os consumidores necessitam de um grau de proteção mais elevado neste tio de
contratos, contudo esta proteção e diretiva também deveria abranger as relações
contratuais entre empresas ou entidades equiparadas que, neste caso, diferenciando-as
das relações com consumidores, estabelecendo para estes últimos um controlo
mais apertado e eficaz.
Ainda,
relativamente, ao artigo 3º da Diretiva, não poderíamos deixar de assinalar uma
outra dificuldade, nomeadamente o nº1 restringe a aplicação da diretiva a
aplicação a cláusulas que não tenham sido objeto de negócio individua e o nº 2
esclarece que é esse o caso sempre que a cláusula “tenha sido redigida
previamente, e consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu
conteúdo em especial âmbito d m contrato de adesão.” Assim, daqui resulta que a
Diretiva e aplicará mesmo que a cláusulas não tenha sido redigida com vista a
uma utilização generalizada, atendendo assim ao disposto do nº2 do artigo 7º da
mesma diretiva.
Uma outra
crítica a apresentar a esta Diretiva é em relação aos seus meios de controlo,
pis ficam aquém do expectável.
Anteriormente,
já apontamos alguns problemas de ambiguidade desta Diretiva, pelo que as
soluções, para esses problemas, devem atuar através de três formas de controlo:
sobre o consentimento, sobre o conteúdo das cláusulas e no plano processual.
Paradoxalmente,
a Diretiva afigura-se incompleta, pois deveria ainda estabelecer regras sobre a
formação do acordo, ou seja, regras destinadas a combater o risco de se
celebrar em contrato sem conhecimento de várias cláusulas do contrato, bem como
de várias cláusulas do contrato, bem como deveres de comunicação, prévia e na
íntegra das cláusulas gerais; deveres de informação e esclarecimento; e regras
contra cláusulas surpresa e contra cláusulas inseridas m formulários depois da
assinatura, tendo como consequência da violação destes deveres e regras o
impedimento de invocar tais cláusulas.
Todavia,
o mais importante é o controlo exercido sobre o conteúdo do contrato
proibindo-se as cláusulas abusivas, sendo que é o que a Diretiva faz, nos
artigos 3º, 4º e 6º, bem como no anexo, na lista de cláusulas que presume
abusivas.
Por fim,
a Diretiva no seu artigo 7º obriga os Estados-Membros a adotarem providências
de índole processual, tendo por objeto superar o inconveniente de a aplicação
da lei, no comum dos casos, depender da iniciativa processual do lesado, que
várias vezes não arriscará envolver-se num litígio judicial contra uma empesa.
Por outro lado, procura-se com estas providências processuais, ultrapassar a
dificuldade de a decisão do tribunal só produzir efeito para o caso concreto que
julgou, e enfim, pretende-se que um controlo deste tipo constitua uma forma
adequada de fiscalizar cláusulas que são redigidas não para um só contrato, mas
sim para um número indefinido de contratos.
Conclusão
Em jeito
de conclusão, a ideia que se deve reter é a seguinte: é claro que se devem ler
com atenção os contratos, antes de serem assinados. Todavia, mesmo depois de
assinados, existem cláusulas largamente desvantajosas, relativamente às quais é
aconselhável obter informação sobre a sua conformidade com a lei.
Contudo,
devemos ainda referir o artigo nº169 nº 4 do TFUE que nos que, as medidas
adotadas no termos do nº 3 não obstam a que os Estados-Membros mantenham ou
introduzam medidas de proteção mais estritas. Essas medidas devem ser
compatíveis com os Tratados e serão notificadas à Comissão. Isto é o que
acontece em Portugal, em que através do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de
Outubro instituiu-se entre nós o regime jurídico das cláusulas contratuais
gerais. Diploma este que se mantém em vigor, com as modificações que lhe foram
entretanto introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 220/95, de 31 de Agosto, e, há
pouco tempo, de novo, pelo Decreto-Lei n.° 249/99, de 7 de Julho.
De
salientar que em nossa atender as medidas de proteção previstas na lei Portuguesa,
e através destes diplomas supra referidos, estão bastante mais adensadas do que
as da Diretiva, devendo-se assim em nosso entender caracterizar esta Diretiva,
como uma Diretiva baseada no princípio harmonização mínima no âmbito do Direito
Europeu dos Contratos.
Por Pedro Pinheiro
Janeiro de 2012
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