Regime Legal e Considerações Gerais
O contrato
de empreitada surgiu no nosso Código Civil em 1867, a partir do qual passou a
gozar de autonomia e regulamentação própria no âmbito do contrato de prestação
de serviços. Designa-se, nos termos do artigo 1207º do Código Civil, pelo
“contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra, a realizar
certa obra, mediante um preço”, constituindo uma das modalidades do contrato de
prestação de serviços.
Em
termos bastante sucintos, o contrato de empreitada é, desde logo, um contrato
sinalagmático na medida em que dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes;
é um contrato oneroso, porque o esforço económico é suportado pelas duas partes
e há vantagens correlativas para ambas; e é cumulativo, porque as vantagens
patrimoniais que dele emergem são conhecidas, para ambas as partes, no momento
da celebração; trata-se de um contrato consensual, uma vez que, ao não cair sob
a estatuição de nenhuma norma cominadora de forma especial, a validade das
declarações negociais depende do mero consenso, em conformidade com o art. 219º
CC.
O regime
jurídico, do contrato de empreitada encontra-se previsto nos artigos 1207º a
1230º do Código Civil, e em legislação avulsa, nomeadamente no DL 12/2004, de
09 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 18/2008 de 29 de
Janeiro, e respectivas portarias e ainda o DL 6/2004 de 6 de Janeiro.
A lei
não estabelece nenhuma forma especial para a sua celebração, pelo que as partes
podem escolher a forma que mais lhes convier. Da leitura da norma positivada na
lei retiramos a ideia de que para haver contrato de empreitada é necessário a
existência de três requisitos cumulativos, sendo eles os sujeitos que vão
contratar (ilustrados como A e B), uma obra que impreterivelmente será
realizada dentro do prazo, e nos contornes acordados, e o preço a ser pago pela
obra realizada.
Aqui
fazemos uma primeira abertura para as posições doutrinais divergentes assumidas
pelos vários autores na tentativa de definir o conceito de obra. Na realidade a
doutrina divide-se, e se Antunes Varela e Menezes Leitão defendem que este
conceito de empreitada não engloba a obra intelectual, já numa posição
divergente Ferrer Coreia e Henrique Mesquita admitem que o conceito de
empreitada abrange também a obra intelectual. Cumpre acrescentar que na opinião
destes autores não só a construção de edifícios, integra o elenco de obra, pois
que quando é pedida uma obra intelectual, tal como um a pintura de um quadro,
ou a realização de um livro integra-se igualmente no âmbito no contrato de
empreitada.
Direitos e Deveres do Dono da Obra
Este
contrato gera obrigações reciprocas e interdependentes para ambas as partes,
desta forma, tanto o dono da obra como o empreiteiro são possuidores de um rol
de direitos e deveres aos quais estão adstritos. O dono da obra vê os seus
direitos resumirem-se essencialmente a dois: a aquisição e recepção da obra, ou
seja o alcance de um resultado, ora o dono da obra aquando da realização do
contrato de empreitada convenciona um prazo e em que moldes a obra vai ser construída,
desta forma pretende obter um certo resultado, tendo uma determinada
expectativa sobre ele;
E o
segundo direito que possui é a fiscalização da obra, sendo este mais que um
direito, um dever que permite a distinção, por exemplo, daquilo que se poderia
tornar numa venda de bem futuros, o dono da obra tem a faculdade de fiscalizar,
controlar se tudo se encontra a ser realizado conforme o convencionado, se há
desvios, problemas na execução da obra que obrigam a ajustes no contratado, bem
como defeitos que o empreiteiro poderia querer ocultar no momento em que se dá
a entrega e aceitação da mesma. Acresce ainda que apesar de esta ser uma
faculdade concedida ao dono da obra, este pode delegar essa competência naquilo
que a doutrina maioritária define como um comissário ou vulgarmente designado
como mestre-de-obras, sendo certo que é ao dono da obra a quem incumbe suportar
as despesas que advém desta contratação.
O
problema que se coloca é se efectivamente o dono da obra não exercer este
direito, se poderá ser responsabilizado pelos defeitos ou desvios ao
convencionado no contrato de empreitada? Os professores Pires de Lima, Vaz
Serra, Antunes Varela, Romano Martinez entre outros entendem que não. Mesmo que
o dono da obra não exerça este direito não poderá nunca ser responsabilizado
por desvios ao contrato de empreitada, podendo igualmente fazer uso do seu
direito de ver os vícios corrigidos. Sendo este um direito emanado por uma
norma imperativa, não pode ser afastado por vontade de nenhuma das partes.
Outro
problema que se coloca na doutrina e jurisprudência é saber se no caso de o
dono da obra, por si ou por outra pessoa contratada, exercer o seu direito de
fiscalização, e quando terminado o contrato, poderá fazer valer os seus
direitos contra o empreiteiro. Nos termos do número 2 do artigo 1209º do Código
Civil, “a fiscalização feita pelo dono da
obra, ou por comissário, não impede aquele, findo o contrato, e fazer valer os
seus direitos contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vícios da coisa
ou notória a má execução do contrato, excepto se tiver havido da sua parte
concordância expressa com a obra executada”. Parecem não haver dúvidas
quanto ao conteúdo da norma, na verdade a existência de fiscalização por parte
do dono da obra ou de um comissário não impede, nem esgota o direito que este
tem em invocar a lei para haver para si uma obra conforme o convencionado,
resulta daqui que a má execução da obra por parte do empreiteiro não pode ficar
impune perante o dono da obra, mesmo que este a tenha controlado. Na realidade
não se pede ao dono da obra que tenha conhecimentos técnicos de construção
civil, por exemplo, para apurar se a realização da obra está conforme. Contudo
a doutrina parece divergente neste ponto, na opinião de Romano Martinez, existira
um “venire contra factum proprium”,
pelo que o dono da obra durante a sua execução pode descobrir um defeito, vindo
apenas mais tarde a confrontar o empreiteiro com a existência do mesmo defeito.
Sem
dúvida que, outro direito que o dono da obra possui, está previsto no artigo
1216º do código Civil, uma vez que este pode “exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o
seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificações
da natureza da obra”. Este desvio a regra geral justifica-se pelo facto de
o contrato de empreitada ser celebrado no interesse do dono da obra, pelo que a
sua vontade será aqui preponderante. Esta faculdade tem limites, que podem ser
ultrapassados desde que como consentimento do empreiteiro, dando-se alteração
ao contrato de empreitada por acordo das partes. Contudo sempre que o valor
exceda a quinta parte do preço estipulado, e haja modificações da natureza da
obra o empreiteiro pode recusar-se a executar a obra.
Explanados
os direitos, cumpre agora fazer uma breve análise sobre os deveres pertencentes
ao dono da obra, o mais importante deles, sem dúvida que se prende pela
obrigatoriedade de, finda a obra, pagar a quantia convencionada, este pagamento
deve ser realizado, salvo se outra forma for convencionada, no momento da
entrega e aceitação da obra, nos termos do número 2 do artigo 1211º do Código
Civil.
A este
dever acresce ainda o contido no artigo 1218º, que refere a verificação da obra
como condição sine qua non da sua
aceitação, ou seja, terminada a obra, o dono da obra deve verificar num prazo
usual ou razoável se a mesma se encontra nas condições convencionadas e sem
vícios. Para aferir da conformidade da obra tem ainda qualquer uma das partes,
a faculdade de recorrer a um perito, para fazer a avaliação. Sendo que, quem
requerer a avaliação de um perito deverá suportar os seus encargos.
Acresce
ainda que nos termos do nº 5 do artigo 1218º do CC, o silêncio implica uma
aceitação tácita da obra, ou seja, a falta de verificação ou da comunicação ao
empreiteiro por parte do dono da obra, importa a aceitação sem mais da obra.
Com a aceitação da obra, dá origem a dois efeitos, nomeadamente a transferência
da propriedade da obra, e ainda a cessação da responsabilidade do empreiteiro
por vícios aparentes ou conhecidos pelo dono da obra, artigo 1212º do CC.
A partir
deste momento apenas assiste ao dono da obra, o direito a invocar a garantia
legal ou convencionada referente a outros defeitos de que não tenha
conhecimento no momento, como por exemplo o aparecimento de infiltrações e
humidades nomeadamente quando resultam do fenómeno da capilaridade, é algo que
não é visível no momento da entrega da obra mas que se revela posteriormente
com o avançar do tempo.
Direitos e Deveres do Empreiteiro
Emergindo
agora para o outro lado, teremos sem margem para dúvida os direitos adquiridos
pelo empreiteiro, mormente o mais importante de todos, receber o preço acordado
para a realização da obra. Aqui encontramos uma certa conexão, se por um lado é
dever do dono da obra pagar o preço convencionada, é igualmente direito do
empreiteiro receber esse mesmo valor. Discute-se aqui duas situações possíveis
de acontecer relativamente ao pagamento da obra:
1) Ou o
empreiteiro simplesmente não realiza a obra para a qual foi contratado, ou
realiza-a sim, mas com defeito, dando o direito ao dono da obra de suspender o
seu pagamento;
2) Ou o
empreito da obra realiza a mesma conforme o convencionado e o dono da obra não
paga o preço a que estava obrigado. Neste caso, o dono da obra incorre em
incumprimento definitivo relativamente à obrigação de pagamento do preço,
podendo o empreiteiro resolver o contrato (artigo 801º, n.º 2 e 808º do CC). O
empreiteiro tem ainda ao seu dispor a faculdade contida no artigo 428º do mesmo
diploma legal, “Se nos contratos
bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada
um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro
não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.”
O empreiteiro pode invocar a excepção do não cumprimento do contrato se a obra
contratada estiver repartida em fases cabendo a cada fase o respectivo
pagamento.
Situação
controversa é quando o empreiteiro realiza a totalidade da obra sem defeitos e
o dono da obra não paga o valor acordado, discute-se aqui a questão de saber se
o empreiteiro goza de direito de retenção, nos termos do artigo 754º do CC, em
relação a obra que realizou.
Neste
aspecto a doutrina diverge, Vaz Serra no anteprojecto do Código Civil, atribuía
expressamente ao empreiteiro, o direito de retenção. Contudo, Pires de Lima e
Antunes Varela excluíram esta norma, e defendem a inexistência do direito de
retenção do empreiteiro, uma vez que este direito se aplica unicamente as
especiais situações previstos no artigo 755º do CC. Já quanto á aplicação do
artigo 754º do CC, defendem estes autores que o direito de crédito enunciado
nessa norma legal se refere apenas a situações em que “o devedor (…) estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito
resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.”
Ou seja, aqui faz referência a um direito de crédito diferente daquele que o
empreiteiro possui, não podendo desta forma fazer aplicação da norma aos casos
que surgem do contrato de empreitada. O crédito que emerge de um contrato de
empreitada é um crédito por a realização de uma obra, diferente do exposto no
artigo, uma vez que não resulta necessariamente de uma despesa, ou de um dano
causado.
Porém
entenda-se que esta é a posição doutrinal minoritária no nosso sistema
jurídico, tendo esta poucos adeptos. A maioria dos autores, tais como Menezes
Leitão, Ferrer Coreia, entre outros, defendem a aplicação analógica deste
artigo aos direitos do empreiteiro. Defendem a ideia de que o empreiteiro tem
sempre direito de retenção sobre o imóvel, por exemplo Menezes Leitão, entende
que o empreiteiro goza do direito de retenção uma vez que para a construção e
realização da obra o empreiteiro tem sempre despesas, despesas essas que são
compensadas no momento do pagamento do preço. O orçamento é sempre dado em
função das despesas em material, em deslocações em mão de obra, por exemplo
quando se trata de uma construção de um edifício, são estes valores que o
empreiteiro pretende ver ressarcidos. Já Ferrer Correia entre outros opta por
uma interpretação extensiva do artigo 754º do CC, na opinião destes autores se
por exemplo as despesas de reparação gozam do direito de retenção, também as
despesas e construção, deveriam gozar do mesmo direito. Ou seja, se o mecânico
que repara um automóvel tem direito a reter este enquanto o dono do veículo não
paga a reparação, também o empreiteiro, por maioria de razão deverá ter direito
a reter a obra, enquanto não vir liquidado o seu crédito.
Acresce
ainda, que o direito de retenção deriva do não cumprimento de uma obrigação, ou
seja a lei não tipifica este direito como sendo uma garantia legal, mas sim um
direito legitimo que emerge de um não cumprimento contratual. Salvo melhor
entendimento, parece correcto afirmar que, quando um empreiteiro, termina a
execução de uma obra e o dono da obra não paga a quantia monetária
convencionada, será o direito de retenção aquele que melhor lhe vai garantir o
pagamento, pois em certas situações não será de todo a melhor opção demolir a
obra, reaver materiais, pois esta situação já não será possível. E, se parece
difícil obter o pagamento do dono da obra, mais dificilmente lhe será paga
alguma compensação a título indemnizatório.
Relativamente
aos deveres do empreiteiro, o principal será sem margem para dúvidas a
obrigação de concretização da obra. Afinal este é o fundamento máximo para que
exista contrato de empreitada, “o
empreiteiro deve executar a obra em conformidade em conformidade com o que foi
convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua
aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”, nos termos do artigo
1208º do CC. Aplica-se ainda aqui remissão para os artigos 406º, 762º, n.º 2 e
805º, n.º 2 a), todos do Código Civil, uma vez que dizendo respeito aos
contratos em geral estes devem ser pontualmente cumpridos, só podendo
extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes, devendo as partes
proceder de boa-fé, e no prazo convencionado pelas partes, sob pena de se
constituir em mora, independentemente da interpelação uma vez que a obrigação
possui prazo certo.
Ao
empreiteiro não assiste o direito a fazer alterações ao plano convencionado,
sem autorização do dono da obra. Uma vez que nos termos do artigo 1214º do
Código CC, “a obra alterada sem
autorização é havida como obra defeituosa”, tendo o dono da obra que a
aceitar, e se assim for, este não fica obrigado ao pagamento de nenhum
complemento de preço, nem a indemnização por enriquecimento sem causa. O fundamento
da existência desta norma prende-se com “a
intenção de proteger o dono da obra de uma possível actuação abusiva do
empreiteiro tendente a elevar o custo da obra; evita-se assim, que o
empreiteiro coloque o dono da obra perante o facto consumado e se aproveite da
inexperiência do último.”[1]
Contudo
prevê o n.º 3, em caso de haver autorização, “se tiver sido fixado para a obra um preço global e a autorização não
tiver sido dada por escrito com fixação de aumento de preço, o empreiteiro só
pode exigir do dono da obra uma indemnização correspondente ao enriquecimento
deste.” Ou seja mesmo no caso de haver autorização do dono da obra, quando
este não convencione por escrito um aumento de preço convencionado, apenas
assiste ao empreiteiro o direito a recorrer ao instituto do enriquecimento sem
causa, não podendo nunca o empreiteiro pedir um aumento do preço invocando
aumento de gastos.
O não
cumprimento das obrigações a que o empreiteiro está adstrito, nomeadamente
realização da obra conforme convencionado no contrato, sem qualquer vício
confere a este variadíssimas sanções. Quando a obra apresente vícios ou
defeitos, como anteriormente já analisado até pode ser alterações ao contrato
realizada por iniciativa do empreiteiro sem autorização do dono da obra, este
tem o direito nos termos do artigo 1221º do CC, a exigir do empreiteiro a sua
eliminação, se não puder ser eliminados o dono da obra tem direito a exigir
nova construção. Contudo á uma excepção levantada, o empreiteiro não está
obrigado a estas sanções se porventura, as despesas forem desproporcionais em
relação ao proveito.
Não
sendo possível a eliminação dos defeitos ou a construção de obra nova se mostre
despesas completamente desproporcionais aos proveitos, o dono da obra pode
exigir a redução do preço, esta mesma redução é feita nos moldes enunciados
pelo artigo 884º do Código Civil. Ou seja, “se
a venda ficar limitada a parte do seu objecto, (…) o preço respeitante à parte
válida do contrato é a que neste figurar, se houver sido discriminado como
parcela do preço global.” Acresce ainda que “na falta de discriminação, a redução é feita por meio de avaliação.”
Tem
ainda o dono da obra o direito à resolução do contrato, se os defeitos tornarem
a obra inadequada ao fim a que se destina. Acresce ainda que nos termos do
artigo 1223º do CC, “o exercício dos
direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser
indemnizado nos termos gerais”. Ou seja, acresce a todas estas faculdades
enunciadas anteriormente o direito a pedir indemnização pelos prejuízos
causados. Embora pareça correcto afirmar que esta enunciação das sanções
aplicadas ao empreiteiro não é de todo arbitrária, na medida em que parece
obedecer a uma hierarquia que tende a ser respeitada. Assim sendo tem de se
esgotar as primeiras sanções para que se possa passar a seguinte, primeiro deve
ser pedido a eliminação dos defeitos, depois se isto não for possível a
demolição e construção de obra nova, seguindo-se a redução do preço e por fim a
resolução do contrato. Sendo que todas estas podem ser acompanhadas pelo pedido
de indemnização a que o dono da obra pode sempre recorrer.
O
empreiteiro tem ainda outros deveres, ainda que não tão relevantes, mas não
podem deixar de ser enunciados, entre eles, o fornecimento de materiais e
utensílios necessários à execução da obra, a guarda e conservação da coisa,
assumindo desta forma a função de depositário, pelo que se a obra perecer,
responderá como tal perante o dono da obra, e não poderá nunca usar ou fruir da
coisa, devendo esta destinar-se exclusivamente aos fins da empreitada.
No caso
de convencionarem que é o dono da obra quem fornece os materiais para a
execução da obra, nos termos do artigo 1212º do CC, este está na mesma obrigado
a zelar pelo seu bom uso, guarda e conservação recaindo sobre si a
responsabilização pelo seu desaparecimento.
Finda a
obra o empreiteiro tem o dever de proceder à sua entrega ao dono da obra, esta
entrega pode ser material ou simbólica, mediante o tipo de obra a que se
refere. Neste sentido, quando por exemplo se trata de um imóvel, origina a
entrega simbólica da chave. Com esta entrega o dono da obra sabe que já terá o
imóvel pronto para ser usado por si. Quando se trate por exemplo da entrega de
uma obra de arte, o empreiteiro aqui procede a uma entrega efectiva, ou seja há
aqui uma entrega material.
Relativamente
à propriedade da obra, nos termos do artigo 1212º do Código Civil, faz a
distinção entre coisa móvel ou imóvel, assim sendo no caso de construção de
coisa móvel com materiais fornecidos no todo ou na sua maior parte pelo
empreiteiro a aceitação da coisa importa a transferência da propriedade para o
dono da obra, se os materiais forem fornecidos por estes, os mesmos continuam a
ser propriedade do dono da obra, como também é propriedade sua a coisa logo que
seja terminada a sua execução.
No caso
de se tratar de construção de coisa imóvel, sendo o solo ou a superfície
pertença ao dono da obra, a coisa é propriedade deste, ainda que seja o
empreiteiro quem forneça os materiais, estes consideram-se adquiridos pelo dono
da obra à medida que vão sendo incorporados no solo.
Por João Braga Ferreira e Patrícia Fernandes
Dezembro de 2012
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